房屋抵押合同已经公证并赋予强制执行效力,但尚未办理抵押登记,抵押权是否设立?(附典型判例)|民商事裁判规则
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公证机构对未办理抵押登记的房屋出具强制执行证书，因抵押权未设立，债权人无法申请强制执行
阅读提示：本案中，当事人签订房屋抵押担保合同，并向公证处办理公证和赋予强制执行效力，但未办理抵押登记，后因债务人到期未还款，债权人欲申请强制执行，债务人提出抵押权未设立的抗辩，在此情况下法院会支持哪方主张？已经公证并被赋予强制执行力的抵押担保合同，在未办理抵押登记的情况下还能否申请强制执行？若无法强制执行，债权人还可通过哪些方式保障债权的实现？本文将引用《人民司法·案例》一篇精选案例对上述问题予以剖析，以资读者参考借鉴。
当事人以房产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。公证机构出具的执行证书将未办理抵押登记的房屋作为被执行财产的，由于抵押权未设立，执行证书载明内容系与事实不符，应当认定无效。
一、2013年，赵建华出借75万元给耿军，高凤英以其房产为上述债务提供抵押担保。次日，三方办理公证，并赋予强制执行效力。
二、2014年，公证处出具强制执行书，载明赵建华可持执行证书向法院申请强制执行。
三、2016年，赵建华向朝阳区法院申请强制执行。朝阳区法院经审理裁定不予执行。
四、2017年，赵建华向北京市第三中院申请复议。北京市第三中院驳回赵建华的复议申请。
当事人以房产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案高凤英虽然在《借款合同》中约定以涉案房屋为借款提供抵押担保，但该房屋一直未办理抵押登记，房屋抵押未产生物权效力。本案执行证书在抵押权未成立的情况下，仍将高凤英以抵押人的身份列为被执行人，与事实不符。
前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
一、当事人签订不动产抵押合同后应当及时办理抵押登记，否则抵押无权并未设立，影响抵押权的实现。
二、房屋抵押未办理抵押登记，抵押权并未设立。但抵押合同依然有效，对当事人依然有拘束力。根据最高法院的裁判观点，债权人依然可以基于抵押担保合同主张抵押人在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任，但债权人不能就抵押物主张优先受偿。（详见延伸阅读）
《中华人民共和国物权法》
第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
以下为该案在法院审理阶段，裁判文书中“本院认为”就该问题的论述：
本院认为，当事人以房产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案高凤英虽然在《借款合同》中约定以涉案房屋为借款提供抵押担保，但该房屋一直未办理抵押登记，房屋抵押未产生物权效力。本案执行证书在抵押权未成立的情况下，仍将高凤英以抵押人的身份列为被执行人，与事实不符。朝阳区人民法院裁定对执行证书中涉及高凤英的部分不予执行，符合法律规定，应予维持。赵建华主张高凤英是以保证人身份提供担保，但未提供相应证据予以证明，对该主张本院不予支持；其提出的高凤英对房屋未办理抵押登记导致抵押权未成立有过错，应与耿军承担连带赔偿责任等理由，不属于本案异议复议审查范围，可通过其他法律途径解决。
赵建华等与耿军等执行裁定书[北京市第三中级人民法院（2017）京03执复45号]
认定抵押合同未办理抵押登记,抵押人也要承担连带清偿责任的相关案例：
案例一：侯向阳与商都县众邦亿兴能源材料有限责任公司、韩福全等民间借贷纠纷申诉、申请民事裁定书[最高人民法院（2015）民申字第3299号]认为，“二、关于众邦公司是否应在抵押担保的土地使用权范围内承担连带清偿责任的问题。原判决认定，案涉《借款协议》、《借条》签订之时，韩福全为众邦公司法定代表人，众邦公司对此并未提出异议。韩福全在《借款协议》、《借条》上签字。《借款协议》、《借条》均约定以众邦公司所有的商都县商张公路北侧（工业园区）80004平方米工业用地的国有土地使用证作为抵押，应视为众邦公司与侯向阳达成了以上述土地使用权作为借款抵押担保的合意。当事人之间签订的抵押合同已经成立并生效，原审法院判令众邦公司在其担保的土地使用权范围内对案涉债务承担连带清偿责任并无不当。
至于众邦公司主张土地使用证交付情况未查清，其在二审中另行提交一份土地使用证，以证明债权人持有的土地使用证存在真假不明的问题。如前所述，抵押合同于《借款协议》和《借条》签订之时已经成立并生效，土地使用证是否交付，如何交付，并不能影响抵押合同的效力。
三、关于原审适用法律是否错误的问题。根据《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。同时，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以土地使用权进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押登记时设立。原审认为抵押合同成立，抵押权并未设立，侯向阳可以主张众邦公司在土地使用权范围内对债务承担连带清偿责任，但不能就土地使用权主张优先受偿，适用法律并无不当。众邦公司主张原审存在适用法律错误的情形，缺乏依据，本院不予支持。”
案例二：新疆石河子农村合作银行与刘峻瑞、步春华借款合同纠纷申诉、申请民事裁定书[最高人民法院（2015）民申字第2354号]认为：“《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：当事人以该法第四十二条规定的城市房产、土地使用权等财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。据此，刘峻瑞与合作银行之间关于先前的贷款还清后不办理注销登记，抵押房产继续为20万元贷款提供担保的约定尽管是双方的真实意思表示，但并不能发生双方所希望的法律后果，案涉抵押合同并不能为该20万元贷款依法设定抵押权。《中华人民共和国担保法》关于不动产担保物权的设定必须履行登记手续的规定，系为贯彻公示原则以保护善意第三人的利益和交易安全，对公示原则的违反尚不构成为法律秩序和法律的基本价值所不容的行为，故对于未履行登记手续的抵押合同，其法律效力并非确定无效。为救济其法律效力的瑕疵，除可以通过补办登记手续这种方式加以补正使其发生法律效力外，还可以通过解释上的转换这一方式，将其转换为有效的担保行为，以节约交易成本，促进交易发展。根据民法基本原理，法律行为的转换是指原有行为如果具备替代行为的要件，并且可以认为当事人如果知道原有行为不生效力或无效将希望替代行为生效的，可以将原有行为转换为替代行为而生效。其制度趣旨在于不拘泥于法律行为的外观，而是在尊重当事人的真实意思的基础上，对交易做出新的评价，用一种适当的行为去替换当事人所选择的不适当的行为，以平衡当事人之间的利益。
就本案而言，以此前的抵押登记继续为案涉20万元贷款提供担保，是刘峻瑞和合作银行缔约时的真实意思表示，且在案涉贷款的催收环节和本案诉讼的初期阶段，刘峻瑞亦未以其提供的房产担保不生效力为由进行过抗辩。由此不难得出结论，如果合作银行和刘峻瑞在案涉20万元借款合同和担保合同签订之时，就知道这种以在先的抵押登记担保在后发生的另一笔债权并不能产生法律效力，在不办理登记以节约抵押登记费用的情况下，双方会选择由刘峻瑞提供保证这一合法有效的担保方式，以保证贷款合同的顺利履行。相反，若仅机械适用法律认定本案房产抵押因未登记就不发生任何法律效力，则刘峻瑞不承担担保责任的结果将会明显背离一般社会大众的公平认知，亦显然有违诚实信用原则。因此，根据本案的实际情况，本院将案涉20万元的抵押担保合同转换为连带责任保证合同。由于抵押担保是以物的价值为限承担有限责任，而保证则是以保证人的全部责任财产承担无限责任，故在理论上存在着将抵押担保转化为保证担保会增加刘峻瑞责任范围的可能性，但在本案中，该31××36、32××31号房产原先是作为1998年4月9日的25万元贷款的抵押担保，依经验法则判断，该房产的价值显然应该大于25万元，在担保方式转换后刘峻瑞所应承担的20万元本息的保证责任并未超出其所提供的担保物的价值，故本院对担保方式转换后刘峻瑞的保证责任范围不再予以限定。”
（本文责任编辑:张德荣）