律师函中捏造事实构成不正当竞争
裁判要旨
权利人为维护自身合法权益可以发送律师函，但是权利的行使不能逾越界限，贬损竞争对手的商誉。通常律师函的发送对象是涉嫌侵权人，如果律师函是发给竞争对手的客户，并在律师函中捏造、散布竞争对手的虚假事实，甚至还警告产品的销售商和使用者会因销售、使用产品成为共同侵权人而承担连带责任，其目的是损害竞争对手的商誉，同时争取竞争优势，获得客户，这种行为属于商业诋毁，构成不正当竞争。
案情简介
一、无锡海斯凯尔医学技术有限公司（海斯凯尔公司）成立于2010年7月30日，拥有注册商标“FibroTouch”，该商标核定保护的商品为第10类的医疗器械和仪器、牙科设备、理疗设备、助听器、奶瓶、假肢、避孕套、腹带、缝合材料、医用诊断设备，有效期至2022年10月20日。
2014年4月9日，海斯凯尔公司生产的FibroTouch系列超声诊断仪获得江苏省食品药品监督管理局颁发的苏食药监械(准)字2014第XXXXXXX号《中华人民共和国医疗器械注册证》。
二、上诉人上海回波医疗器械技术有限公司（回波公司）成立于2012年8月22日。法国爱科森公司系回波公司的关联公司，授权回波公司独占使用其第G865019号FIBROSCAN注册商标，该商品核定使用商品为第10类的外科、医疗、牙科和兽医用仪器及器械，尤其是肝纤维化测量用的医疗设备，假肢，假眼和假牙，矫形用品及缝合用材料，有效期自2005年8月25日至2015年8月25日。
2008年8月19日，法国爱科森公司获得国家食品药品监督管理局颁发的国食药监械(进)字2008第XXXXXXX号《中华人民共和国医疗器械注册证》。2012年12月31日，法国爱科森公司生产的肝功能剪切波量化超声诊断仪(商品名：FibroScan)获得国家食品药品监督管理局颁发的国食药监械(进)字2012第XXXXXXX号《中华人民共和国医疗器械注册证》。
福瑞公司系回波公司的关联公司，成立于2001年12月26日，经营范围包括中、西生化药品生产、销售。
三、2014年10月至同年12月期间，回波公司与法国爱科森公司、法国弹性测量公司共同授权北京志霖律师事务所与广东广和(北京)律师事务所，分别向固原市中心医院、湖南省中医药大学附属第一医院、新疆黄河路中医院、中南医院、陕西省渭南市高新区渭南市中心医院、温州平阳中医院、中国医疗器械有限公司、厦门市第三医院、云南省曲靖市第一人民医院发送了律师函。
律师函第二部分标题为“无锡海斯凯尔医学技术有限公司侵害委托人的专利权、商标权，并存在不正当竞争行为”。具体内容包括：“无锡海斯凯尔涉嫌侵犯委托人的专利权，且其对外报道、宣传行为中采用不正当竞争手段，恶意虚构事实、误导和欺骗消费者、侵害委托人合法权益。(一)经委托人及聘请的专业检测机构研究、比对，无锡海斯凯尔生产的‘FibroTouch无创肝纤维化诊断仪’已涉嫌侵犯了委托人在中国拥有的发明专利权。(二)无锡海斯凯尔将其产品命名为FibroTouch，模仿、抄袭委托人的国际注册商标FibroScan，并且模仿、篡改委托人在先使用的知名产品名称‘FibroScan502Touch’，涉嫌商标侵权。(三)无锡海斯凯尔声称其获得国家食品药品监督管理局颁发的医疗器械注册证(CFDA证书)，但在国家食品药品监督管理局网站上查询，无锡海斯凯尔未获得国家级的医疗器械注册证，仅获得江苏药监局地方许可证。相反，委托人获取了肝纤维化检测器械的国家级注册证‘国食药监械(进)字2008第XXXXXXX号’。无锡海斯凯尔在其网站及各种宣传中声称获得世界卫生组织(WHO)、亚太肝病研究学会(APASL)推荐，但世界卫生组织(WHO)及上述世界肝病学会官方明确推荐‘源自于法国Echosens公司的瞬时弹性技术’，甚至上述部分推荐‘时间’早于无锡海斯凯尔产品上市‘时间’！上述行为涉嫌以冒用荣誉、虚假宣传的手段蒙蔽消费者及对委托人进行不正当竞争。”
第三部分标题为“委托人已将无锡海斯凯尔诉至法院，目前已有两案进入诉讼程序，已有医院涉诉，并被依法证据保全”，具体内容即两案起诉情况。
发给中国医疗器械有限公司的律师函在文末陈述：“基于以上事实，本所郑重函告如下：1、无锡海斯凯尔医学技术有限公司委托贵单位出售侵权产品，有可能使贵单位成为共同侵权人并可能因此承担连带责任。……3、请在收到本函后，慎重考虑代理销售事宜，避免因此受到不必要的追索。”其余律师函在文末陈述：“1、无锡海斯凯尔医学技术有限公司向贵单位出售涉嫌侵权产品，有可能使贵单位成为共同侵权人并可能因此承担连带责任。……3、请在收到本函后，慎重考虑采购、使用事宜，避免因购买、使用涉嫌侵权产品而受到追索。”
署期为2014年12月5日的香港大学内科学系玛丽医院函件显示，该医院于2014年10月10日收到北京志霖律师事务所代表回波公司发来的函件，内容包括“……2、无锡海斯凯尔医学技术有限公司冒用名誉、虚假宣传，声称获得世界卫生组织(WHO)、亚太肝病研究学会(APASL)推荐，但世界卫生组织(WHO)及上述世界肝病学会官方明确推荐‘源自于法国Echosens公司的瞬时弹性技术’，涉嫌不正当竞争侵权。……3、无锡海斯凯尔医学技术有限公司声称获得国家食品药品监督管理局颁布医疗器械注册证(CFDA证书)和欧洲CE认证，但在国家行政机关查询海斯凯尔未获得国家级的医疗器械注册证，仅获得苏州地方许可证，相反我委托人实际获取了肝纤维化检测器械的国家级注册证‘国食药监械(进)字2008第XXXXXXX号’以及欧盟CE认证，海斯凯尔的行为涉嫌虚假宣传……”
署期为2014年10月31日的告知函显示，发送对象为“敬启者”，发送人为回波公司与法国爱科森公司、法国弹性测量公司，内容与律师函内容基本一致，主要区别在于：1、第二部分标题为“无锡海斯凯尔医学技术有限公司涉嫌侵害Echosens及旗下公司专利权、商标权，并存在不正当竞争行为”；2、第二部分第(三)节无“相反，委托人获取了肝纤维化检测器械的国家级注册证‘国食药监械(进)字2008第XXXXXXX号’”内容；3、文末函告事项第1小节内容为“侵权嫌疑人无锡海斯凯尔医学技术有限公司如向贵单位出售涉嫌侵权产品，有可能使得贵单位成为共同侵权的连带责任人”，无律师函文末第3小节的内容。
双方当事人在庭审中确认，回波公司发出律师函时，固原市中心医院、新疆黄河路中医院、中南医院、温州平阳中医院、云南省曲靖市第一人民医院正在使用原告涉案产品，陕西省渭南市高新区渭南市中心医院拟采购原告涉案产品，湖南省中医药大学附属第一医院、厦门市第三医院正在进行无创肝纤维化诊断系统招标，中国医疗器械有限公司正在代理销售原告涉案产品。回波公司在庭审中陈述，其向十多家经销商和医院发送了律师函。
对于告知函的发送范围，回波公司承认该函发送给了一家单位，即中日友好医院，一审法院对此予以确认。
四、2014年4月，世界卫生组织在《丙型肝炎病毒感染者筛查，护理和治疗指南》(GuidelinesFortheScreening,CareandTreatmentofPersonswithHepatitisCInfection)中载明：“用于FibroScan产品(由巴黎爱科森公司研发)的瞬时弹性成像技术已得到最广泛的评估。……FibroScan比APRI和FIB4更精准，而且检测费用不高，建议有条件的地方优先配置。”
海斯凯尔公司在其官方网站(http：//www.fibrotouch.com)“新闻中心”栏目刊登了《瞬时弹性成像技术入选世界卫生组织肝病指南》一文。文中载明：“今年4月，世界卫生组织发布了首份全球肝病诊疗指南。在该部全球指南中，多次推荐了瞬时弹性成像技术用于肝脏纤维化检测。……海斯凯尔FibroTouch作为全球首台影像引导的瞬时弹性成像技术产品，已经获得CE认证，此时世界卫生组织将相关技术列入指南将为FibroTouch产品走向海外，民族技术服务全球患者提供更好的机会。”
海斯凯尔公司在其官方网站(http：//www.fibrotouch.com)“医学中心——常见问题”栏目载明：“问：FibroTouch测量的结果得到临床的认可了吗？答：我们是做过临床研究的。我们所使用的瞬时弹性成像这项技术呢也是被中华医学会肝病学会、欧洲肝病协会、美国肝病学会、亚太肝病学会认可并写入到诊断指南里的。测出来这个值肝病医生一般是知道这个指标的。”
四、2014年3月18日，“浏览用户4361”、“浏览用户2930”在深圳证券信息有限公司运营的“投资者关系互动平台”网站提问：“贵司生产的无损检测仪器与海斯凯尔医学技术有限公司www.fibrotouch.com研发了全球首台影像引导的肝纤维化无创检测系统FibroTouch有什么区别？”对此，福瑞公司于同年3月19日在该网站上回复：“您好！这家公司研发的设备的确与公司的很相似，并且某些技术也已涉嫌侵权，公司了解到这家公司的产品目前尚未开始正式销售，目前他们尚处于临床推广阶段，并且该设备还远未在国际肝病诊断学术界得到认可，目前在肝病无创诊断领域，真正实现临床销售并且获得国际广泛认可的，只有福瑞的Fibroscan产品。谢谢您对公司的关注！”
2014年5月8日，福瑞公司在“投资者关系互动平台”网站举办“福瑞股份2013年度业绩说明会”活动。用户“久歌”于当日16时12分提问：“如何看待无锡海斯凯尔医学技术有限公司中标鄂州中心医院无创肝纤维化诊断仪一套，中标价格135万，公司准备如何应对？”福瑞公司高级管理人员林欣于当日16时35分在该网站上答复：“您好！在我国知识产权保护环境还不完备的情况下，完全杜绝仿冒是很难的。但是对于已经出现的仿冒产品，公司绝不会坐视不理，会尽全力在产品知识产权、专利技术方面会加大法律保护力度，谢谢您对公司的关注！”
2013年9月21日，海斯凯尔公司(甲方)与中科器进出口深圳有限公司(乙方)签订设备销售合同，约定甲方将FibroTouch-B超声诊断仪设备销售给乙方。海斯凯尔公司于2013年11月25日收到货款，并为此开具了增值税专用发票。
五、海斯凯尔公司提交了江苏省无锡市锡城公证处(2013)锡证经内字第3570号公证书，公证书显示涉案视频共有5个，分别发布在优酷网、搜狐网、有谱气网、新浪网和酷六网五家视频网站上，公证时间为2013年8月28日。其中，酷六网上的涉案视频总长为9分03秒，其余网站上的涉案视频总长均为1分30秒左右，视频内容均为一名医生操作一台仪器为一名躺在床上的受检测者进行身体检测的过程。优酷网上显示的视频标题为“Fibrotouch(海斯凯尔)探头对着空气能够测出肝”，搜狐网上的标题为“Fibrotouch(海斯凯尔)探头对着空气能测出肝脏的硬度和重度脂肪肝”，有谱气网上的标题为“Fibrotouch测定空气的硬度和脂肪变”，新浪网上的标题为“Fibrotouch(海斯凯尔)从空气里测出肝脏硬度和脂肪肝”，酷六网上的标题为“Fibrotouch测空气的硬度(4.9KPA)和脂肪变(409dBM)”。酷六网上的视频播放至23秒左右时显示，医生询问受检测者姓名，旁边有人回答：“王玉伟。三横王，宝玉的玉，伟大的伟。”海斯凯尔公司提供的身份证号码为XXXXXXXXXXXXXXXXXX、姓名为王玉伟的常住人口基本信息显示，该人照片与涉案视频中的被检测者外貌特征一致。回波公司提供的招退工登记情况显示，其公司员工王玉伟身份证号码为XXXXXXXXXXXXXXXXXX，2013年5月1日入职，2015年4月30日解除合同退工。上述证据相互印证，可以证明涉案视频中的被检测者系回波公司员工王玉伟。
六、相关判决：2016年7月20日，北京知识产权法院作出(2016)京73行初2191号行政判决书，一审判决：撤销国家商评委于2016年3月25日作出的关于维持注册商标Fibrotouch的裁定，国家商评委应针对该商标的无效宣告请求重新做出审查决定。海斯凯尔公司和回波公司均不服该判决，向北京市高级人民法院提起上诉。2017年8月7日，北京市高级人民法院作出(2016)京行终4460号行政判决书，二审判决：撤销北京知识产权法院(2016)京73行初2191号行政判决，驳回回波公司的诉讼请求。
2015年3月，世界卫生组织在《慢性乙型肝炎病毒感染预防、关怀和治疗指中载明：（译文：最近，基于超声技术，测量肝硬化程度的新技术已经被研发出来。在这些检测方法中，FibroScan(Echosens，巴黎)采用的瞬时弹性成像已成为最广泛使用的评估方法。)
裁判要点
一、回波公司拍摄并传播涉案视频的行为是否构成商业诋毁
涉案视频显示，将用于检测人体肝脏的仪器对着空气进行测量，导致出现不合理的检测结果；涉案视频上传至网站时又在标题中称，海斯凯尔公司的Fibrotouch超声诊断仪产品对着空气能测出肝脏的硬度和重度脂肪肝。上述视频及其标题对海斯凯尔公司超声诊断仪器的测量数值作了引人误解的片面陈述，属于对事实的曲解，足以误导相关公众对该仪器质量的认知，并对海斯凯尔公司的商品声誉和商业信誉产生负面影响，已超出正当商业评论范畴，属于反不正当竞争法所规制的商业诋毁行为。
二、回波公司发送涉案律师函、告知函是否构成商业诋毁
二审法院认为，权利人为维护自身合法权益可以发送侵权警告，但不能逾越权利行使的界限，贬损竞争对手商誉。侵权警告函发送之时，相关司法案件仍处于未决状态，故应当根据发函当时的实际情况判断函件内容是否构成“虚伪事实”，并综合考虑发函者的主观状态判断发函者是否“捏造、散布虚伪事实”。尤其当函件的发送对象为产品的销售商、使用者或潜在使用者时，由于受函者对产品是否侵权的判断能力较弱、避险意识较强，容易受到侵权警告的影响从而拒绝交易相关产品，因此发函者应当善尽谨慎注意义务，客观、充分地披露据以判断涉嫌侵权的必要信息，避免误导受函者。
本案中，回波公司于2014年10月至12月期间发送涉案函件之时，海斯凯尔公司依法享有“FibroTouch”注册商标专用权，有权在自己的产品上使用该注册商标。回波公司在函中称“无锡海斯凯尔将其产品命名为FibroTouch，模仿、抄袭委托人的国际注册商标FibroScan，并且模仿、篡改委托人在先使用的知名产品名称‘FibroScan502Touch’，涉嫌商标侵权。”该节表述未充分披露“FibroTouch”和“FibroScan”两个商标的注册情况，直接指称“FibroTouch”模仿、抄袭“FibroScan”商标，具有片面性，与事实情况不相符合；并且模仿“知名产品名称‘FibroScan502Touch’”并不涉及商标侵权，但函件将其罗列在商标侵权项下，以加深受函者对海斯凯尔公司涉嫌商标侵权的印象，难谓已尽到审慎注意义务。一审法院认定该节表述属于“捏造虚伪事实”，并无不当。
回波公司在函中称：“无锡海斯凯尔在其网站及各种宣传中声称获得世界卫生组织(WHO)、亚太肝病研究学会(APASL)推荐，但世界卫生组织(WHO)及上述世界肝病学会官方明确推荐‘源自于法国Echosens公司的瞬时弹性技术’，……上述行为涉嫌以冒用荣誉、虚假宣传的手段蒙蔽消费者及对委托人进行不正当竞争。”然回波公司在本案中所提供的证据均不能证明海斯凯尔公司存在上述“冒用荣誉”“虚假宣传”的行为，也不能证明世界卫生组织所推荐的瞬时弹性成像技术源自于法国爱科森公司。该节表述缺乏事实根据，一审法院认定其属于“捏造虚伪事实”，并无不当。
此外，产品的销售商和使用者并不会因生产商的不正当竞争行为而承担连带责任，产品的使用者也不会承担商标侵权责任。涉案律师函和告知函将不正当竞争和商标侵权一并列入侵权警告内容发送给产品的销售商和使用者，声称销售商和使用者可能因此成为共同侵权人而承担连带责任，该种引人误解的表述容易使受函者受到误导从而拒绝交易相关产品，也属于“捏造虚伪事实”。
综上，涉案律师函和告知函虽然具有侵权警告的形式，但除了专利侵权警告一节以外，其他涉及商标侵权、不正当竞争的内容均存在一定程度“捏造虚伪事实”。回波公司发送涉案律师函和告知函的行为已经超出了侵权警告正当维权的界限，属于以不正当方式破坏海斯凯尔公司的竞争优势，一审法院认定其构成商业诋毁并无不当。
三、福瑞公司2014年5月8日在“投资者关系互动平台”的发言是否构成商业诋毁
二审法院认为，反不正当竞争法调整的商业诋毁行为并不要求行为人必须直接指明诋毁的具体对象名称，只要商业诋毁指向的对象可以通过案件事实予以辨别即可。本案中，福瑞公司的上述言论系针对网络用户关于福瑞公司将如何应对海斯凯尔公司产品中标一事的提问，该言论指向明确，其中“对于已经出现的仿冒产品，公司绝不会坐视不管”即指称海斯凯尔公司的中标产品系仿冒产品，故上述发言并非一般性商业评论。由于在案证据不能证明海斯凯尔公司的产品系仿冒产品，故上述言论不符合事实，一审法院认定其构成商业诋毁并无不当。
实务经验总结
发送律师函时一定尽到谨慎的义务，对未经查实的事实不能妄加评论，尤其不能捏造虚假事实。而且从维权的角度来说，律师函也只能发给涉嫌侵权人，而不是产品的销售商和使用者，因为销售商并不会因生产商的不正当竞争行为而承担连带责任，产品的使用者也不会因承担商标侵权责任。发给竞争对手客户显然在主观上有过错，目的是通过捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商誉获得竞争优势，此种行为属于反不正当竞争法中的商业诋毁。
在对竞争对手进行评论时，也需要注意一定的度，尽可能客观，毫无根据的情况下说对方的产品系仿冒产品，损害竞争对手的商誉，构成不正当竞争。
法律依据
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
案件来源
无锡海斯凯尔医学技术有限公司、上海回波医疗器械技术有限公司等商业诋毁纠纷二审民事判决书[上海市高级人民法院 （2016）沪民终274号]
作者姜向阳律师简介
姜向阳，北京市安理律师事务所律师、高级合伙人，华东政法大学法律硕士。多年来致力于知识产权领域的实务工作，擅长处理与商标、著作权、不正当竞争、特许经营等领域的业务。先后发表了多篇专业论文。熟悉知识产权管理和运营，通过各种方式的知识产权运营，让知识产权作为企业竞争的利器，为权利人创造商业价值。执业多年以来，办理了大量涉及商标的行政、民事、刑事案件，在商标领域积累了丰富的实践经验。
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