建设工程施工合同无效，承包人可否要求支付工程价款？

案件信息

案件名称：莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案

案号：(2011)民提字第235号

审理法院：最高人民法院

来源：《最高人民法院公报》2013年第11期(总第205期)

案件梳理：

2003年，再审申请人（原审原告）莫志华与原审原告东深公司订立《长富商贸广场工程合作协议书》，协议由莫志华以东深公司的名义与建设单位长富广场公司（再审被申请人，原审被告）签订《大朗商贸广场工程施工合同》。《大朗商贸广场工程施工合同》确定工程造价为5480万元。上述协议签订后，莫志华于2003年6月23日开始施工，长富广场公司中途设计变更及增加了部分工程。在工程施工过程中，由于材料涨价等原因，莫志华、东深公司与长富广场公司多次协商未果，遂起诉主张被告长富广场公司向其据实结算工程款应为18431937．83元。双方对于被申请人长富广场公司诉前已经向申请人支付了工程款57166406．48元没有争议。被告长富广场公司反诉称原告莫志华与东深公司恶意的挂靠关系导致施工合同无效，请求其已支付的工程款的返还。

本案的争议焦点：

1、 《大朗商贸广场工程施工合同》合同效力问题

2、 本案承包人莫志华与东深公司是否应当获得工程价款的支付

3、 本案的工程款应当如何确定

对于本案争议焦点的分析：

1、关于本案合同的效力问题

本案原告莫志华作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，莫志华挂靠有资质的建筑施工企业东深公司承包工程，违反了法律的强制性规定，所订立的合同应为无效合同。

附法条依据：

《中华人民共和国建筑法》第十二条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：(一)有符合国家规定的注册资本；(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；(三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备；(四)法律、行政法规规定的其他条件。”

《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

《中华人民共和国合同法》第五十二条：…“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。……”

2、莫志华、东深公司关于支付工程款的请求应否支持的问题

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。可见只要工程经竣工验收合格即可请求按照合同约定支付工程款。

但是依据《民法典》第七百九十三条：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。……”建设工程经验收合格，只是参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

根据前后说法的变化我们可以看出立法机构立法的一个心理偏向，即并不鼓励承包人在施工合同无效之时还继续进行施工，揣度立法者的思想可能也是为了避免施工完成后双方产生争议的情况的发生。

3、本案的工程价款应当如何确定的问题

关于涉案工程款是应按照合同约定结算还是据实结算的问题。鉴于建筑工程的特殊性，虽然合同无效，但莫志华与东深公司的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，无论是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（一）》第二条还是《民法典》第七百九十三条的规定，都是应该按照合同进行结算。