增设危险犯，刑法修正案再次强化社会安全风险的刑事治理
刑法修正案（十一）涉及内容较多，但在笔者看来，其中一个明显变化就是增加和修改危险犯，彰显了对社会安全风险的刑事治理。危险犯是与实害犯相对应的概念，是指以对法益发生侵害的危险作为处罚根据的犯罪，而实害犯是指以对法益的实际侵害作为处罚根据的犯罪。
一、修正案增加和修订了四个危险犯
本次修订一共涉及四十一个条文，其中三个条文增加了新的犯罪，均为危险犯。还有一个条文对原有的危险犯进行了修订。
增加了三个新的犯罪，分别是：
增加第一百三十三条之二：“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的……”“前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及公共安全的，依照前款的规定处罚。
增加第一百三十四条之一：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的……”
增加第一百四十二条之一：“违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的……”
修订了一个危险犯：将刑法第三百三十条第一款的四种情形增加到五种，增加了“出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的”，同时将原来的“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的”修改为“拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。”
以上增加和修订的危险犯涉及到公共交通安全、工程建设安全和公共卫生安全等领域，均是危及不特定多数人和重大财产安全的犯罪行为，如果坐等行为造成严重后果后刑法才予以介入，将会造成难以估量的损失，这就要求立法者将堵截犯罪的防线向前推进，创设独立的危险构成要件。
如对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，极有可能使公共交通工具及乘客处于随时发生的极大危险中。引发举国关注的重庆万州公交车坠江事件中，一名乘客因琐事对司机进行殴打，使司机无法正常驾驶导致车辆冲入江中，车上的十多名乘客全部遇难。随之，各地殴打行驶中公交车司机的视频频繁流出，表明该行为不是偶发或个例，有将其类型化并进行刑法惩处的必要。
二、增设危险犯是风险社会刑事治理的需要
20世纪末，德国社会学家乌尔里希·贝克在他的论著《风险社会》中，首次提出了“风险社会”的概念：人类面临着威胁其生存的由社会所制造的风险。我们身处其中的社会充斥着组织化不负责任的态度,尤其是,风险的制造者以风险牺牲品为代价来保护自己的利益。“风险社会”的概念进入法学界，并与刑法相遇诞生了风险刑法理论。风险刑法理论的主要观点是：风险社会的刑法应将安全作为基本的导向，注重法益的早期保护，加强刑法的预防性。
为了预防风险与提前保护法益不受侵害，我国在公共安全领域进行了预防性与安全保障性的刑事立法，其中重要的一个举措就是增加必要的危险犯，在实害出现之前，把刑法防卫线向前推进。在这些规定中，既有具体危险犯，也有抽象危险犯。
危险犯的社会危害性表现在行为虽未造成实际的损害结果，但使法益面临威胁，足以使不特定或者多数人的生命、健康和重大财产安全陷入危险。当法益侵害的结果已然出现时，刑法的介入根本无法保护这种“过去时”的法益，只能预防性地保护未来一般人的法益。如国人震痛的三鹿奶粉事件，造成4名婴幼儿死亡，几万名婴幼儿身体健康受到损害。虽然主要责任人被判处无期徒刑，但也无法弥补这些家庭永远的痛。因此，对于重要的社会关系，一旦遭受实际的侵害，即会对国家和人民利益造成不可估量的重大损失，因而有必要将危险结果设定为侵犯这类社会关系的犯罪的构成要件要素，以实现刑法对重大法益充分、有效的保护。
近些年来，生产技术全面提高，经济快速发展，人员密集交往，必然伴随着各种重大风险的存在。所以，刑法修正案（十一）增设危险犯，以提前进行刑法规制的手段防止社会风险。如在一百三十四条后增加一条，“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的：（一）关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁相关数据、信息的；（二）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。”条文中所列举的情形都是从惨痛教训中总结出来的事故原因，每次安全事故发生后倒查，都无外乎是这些起因。事故发生后再查找原因、追究责任，除了能对未来有预防作用外，对已产生的重大损失却无意义。所以，刑法规制提前，将那些能产生严重后果的行为类型化并作为犯罪进行打击，杜绝侥幸心理，源头上避免实际损害结果的发生。
所以，刑法增设危险犯，以刑事手段保护重大的公共利益，避免实际损害结果的做法值得肯定。
三、风险控制的刑事治理应与刑法谦抑性保持平衡
危险犯是立法者应对现代社会中风险治理需求所设立的制裁规范。由于大大前置了刑法处罚的时点，危险犯不免有扩大处罚范围、违反罪责原则等一系列正当性上的疑虑。如果单独看危险犯的行为，只是很普通的轻微违法行为，有些甚至连行政处罚都够不上。如果不是与严重的危害结果紧密相关，的确不可能进入刑法的调整视野。
那么，是不是为了规避可能发生的社会风险，就应该尽可能多地设置危险犯呢？当然不是，刑法也应时刻保持其谦抑性，危险犯不宜过度扩张。刑法的谦抑原则，是指用最少量的刑罚取得最大的刑罚效果。它是指立法机关只有在该规范确属必不可少――没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。所以，尽管危险犯对预防重大危害结果有积极意义，但也不应滥用，而使刑法打击泛化和无差别化。
首先，危险犯只能用于保护重大的公共安全。在我国刑法中，危险犯主要规定在危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪以及妨害社会管理秩序罪当中，如放火罪、妨害传染病防治罪等等。危险犯之所以不以实害的结果为构成要件要素，原因之一就在于其所侵犯的往往是重要的社会关系，这类社会关系涉及到不特定多数人的人身安全和财产安全，行为人对此既无法预料也无法加以具体控制。而且，法益遭受侵犯的范围可能处于随时扩大的状态。
如刑法修正案（十一）在第一百四十二条后增加一条，“违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的：……（二）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；……（四）编造生产、检验记录的。”这些行为单独来看，违法性很轻，属于行政处罚范围，但却关系着社会公众的身体健康。一旦发生实际危害结果，其波及面和严重性将无法估量。所以危险犯调整的应当是公共安全领域能够直接导致危害结果发生的行为，如果不涉及到不特定多数人的公共利益，不应以危险犯规范之。对于只涉及个别人具体利益的行为，还是应该按照传统刑法以处罚实害犯为主，没有造成严重后果的，可以由行政法或民法调整。
其次，刑法规定的危险犯应以具体危险犯为主，抽象危险犯为辅。具体危险犯中的危险是指以行为当时的具体情况为判断根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性。抽象危险犯中的危险是指以行为本身的一般情况或以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险。显然，具体危险犯对法益侵害的程度更迫切、更危急。
抽象危险是立法者拟制或者说立法上推定的危险，以行为本身的一般情况或者一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性。危险驾驶罪就是典型的抽象危险犯，醉驾、飙车都是高度危险的行为，不能等到发生了严重后果再处罚。为了预防的目的而将刑罚介入早期化，统一将醉驾、飙车行为入刑，法官不必再考察行为是否可能造成严重的后果，哪怕发生在空旷的道路上。
具体危险，则需要在司法上就个案是否存在现实性的具体性危险进行判定，如果具有发生危险的紧迫性，则成立犯罪，否则不构成犯罪。刑法修正案（十一）增加的危险犯都是具体危险犯。如第一百四十二条后增加的内容，如果没有发生足以严重危害人体健康的危险，仅有“药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段”、“编造生产、检验记录的” 、“未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的”等行为的，不构成本罪。这些行为并不必然导致危害后果，所以还要结合具体行为的性质、影响力、因果关系等判断其是否足以危害人体健康。具体危险对法益侵害的程度更严重，导致实际损害结果发生的可能性更大，更紧迫，有进行刑事处罚的必要。所以，在刑法提前介入社会风险防控的基本前提下，应以具体危险犯为主，抽象危险犯为辅。
综上所述，刑法修正案（十一）增设危险犯，是应对现代社会的重大风险，刑法治理提前介入进行风险防控的表现，既是必要，也是应当。但是，刑法还应保持其谦抑性，提前防控风险只应局限在涉及公共安全和社会重大利益等领域，不应滥用或无度扩张。