新评谈：书证 — 民事诉讼证据运用与实务技巧 07｜审判研究
2018-10-03
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浙江新平律师事务所 王新平
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证据，就是打开胜诉之门的那一把钥匙。
第七讲 书证
从这一讲开始，我们一起进入证据的具体种类。
证据可分为实物证据和言词证据。实物证据是指以客观存在的实体物品作为待证事实表现形式的证据，包括书证、物证、视听资料、电子数据和勘验笔录。证人证言、鉴定意见和当事人陈述被统称为言词证据。言词证据是以证人、鉴定人和当事人对案件事实的陈述内容来揭示案件真相。
今天先讲实物证据中的书证，主要探讨关于书证载体、复印件、复写件、单位证明、笔迹鉴定、传真件的六个问题。
一、书证的载体
书证作为各种诉讼活动中使用最广泛的证据之一，其证据功能的发挥是依靠文字、图形、符号等所表达的思想内容来证明案件事实。因此，书证不一定是书写的文字，可以表现为图形、符号等。如伪造的货币，此时就属于书证。
宽泛地讲，书证不仅包括打印、书写于纸张上的文字记录，照片、录音录像、存储于计算机磁盘等电子介质上的数据电文均可以归属于书证的范畴。修改后的民诉法将录音、录像等作为视听资料，存储于电子介质上的数据电文作为电子证据，且为独立的证据类型。因此，书证应从狭义理解，即指视听资料和电子数据之外的以其记载的内容来证明案件事实的资料。
由于书证是以其记载的内容发挥事实证明作用的证据形式，纸质的文件当然是其最主要的载体。常见的书证有合同文本、信函、电报、传真、图纸、图表等各种纸质文件。但其他非纸质的物品，如刻有文字或图案的竹木、金属、石碑等，性质上也为书证，故书证并不限于纸质文件。
千万注意，别将书面形式的材料与书证等同起来。书面形式的材料不一定都是书证。如果一份书面材料记录的是证人陈述，那它就是书面证言；如果记录的是鉴定过程和结果，那它就是鉴定意见；如果记录的是现场勘验经过和结果，那它就是勘验笔录。
关于书证的载体就介绍到此，接下来讲书证复印件。
二、复印件的性质及认证
讲复印件之前，先讲复制件。复制件，是指通过对原件或原物进行拍照、复印、打印、扫描、备份等方式后形成的图文资料。按照学理上的分类，复制件属于传来证据，单独不能作为认定案件事实的依据。实际上，复印件、照片、影印件和抄录本均可统称为复制件。复印件只是复制件的一种，复制件的外延要大于复印件。
实践中，律师同仁比较关心的一点是，对于书证复印件是否合适拒绝质证？
依照《民事诉讼证据规定》第49条规定，对书证进行质证时，除两种情形外，当事人有权要求出示证据原件。可见，一方当事人要求对方出示书证原件是一种诉讼上权利。《民诉法解释》第111条修改了《民事诉讼证据规定》第49条，将提交原件确有困难的情形从两种扩充为五种：(1)书证原件遗失、灭失或者毁损的；(2)原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；(3)原件在他人控制之下，而其有权不提交的；(4)原件因篇幅或者体积过大而不方便提交的；(5)承担举证证明责任的当事人通过申请法院调查收集或者其他方法无法获得书证原件的。
按照《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》一书的释义，该条规定并无兜底条款，即除这五种情形外，书证复印件不具有证据能力（应指证据形式不合法），应当被排除。我不接受该观点。不论何种形式的书证复印件，其本身仍然是一种证据，只是一种需要补强的证据，即在有其他证据予以印证（如对方当事人承认）时，具有完全的真实性；没有其他证据印证时，真实性无法确认。因此，不能与原件核对无误的复印件，其证明力虽然受到影响，但仍然具有证据资格。以提交原件是否困难来决定书证复印件的证据能力，是否背离了证据法的基本原理？
遇到一方提交的书证复印件，另一方是否可以拒绝质证，不能一概而论。如果属于上述可以不提供原件的五种情形，书证复印件并非当然不具有证据能力，另一方不可拒绝质证，否则应当视为其放弃了质证的诉讼权利。如果属于这五种情形外的，另一方有权拒绝质证，且不会产生证据法上不利的后果。但实际上，另一方拒绝质证基本不存在。因为只要一方提出书证原件已经遗失、灭失或者毁损，法庭就应当允许其提交复印件，另一方即要对复印件发表质证意见。
在书证复印件具有证据能力的情况下，鉴于《民事诉讼证据规定》第69条有关于无法与书证原件核对的复印件，虽然不能单独作为认定案件事实的依据，但是可以和其他证据结合使用的意旨，故若有其他证据证明复印件与原件相符的，可以确认书证复印件的真实性，然后进一步对其内容的真实性予以考察；若没有其他证据印证该书证原件确实存在过，则该复印件真实性无法判别，证明力较小，无法采信。
然而，行政诉讼中如果当事人提供不出原件，对方当事人对复印件不予认可，又无其他证据印证，依照《行政诉讼证据规定》第57条，则应认定该复印件不具备真实性。严格来说，证据真实性无法判别与证据不具备真实性，还是有区别的。
三、复写件的性质及效力
把复写纸夹在两张或几张纸之间书写所形成的文书，叫复写件。例如，商场售货员用复写纸开具的第二联、第三联发票，就是复写件。关于书证复写件的属性，《民事诉讼证据规定》及《民诉法解释》未置一词，学理上观点纷呈，实务中也是主观随意，无章可循。
一种观点认为，复写件属于书证的复制件，在法律上属于传来证据，需要其他证据佐证才能证实相应的事实，不能作为原始证据直接认定事实。除非某复写件被当事人事后签名或加盖印章加以确认，方可视为当事人对该复写件所表达的文字内容的真实性予以认可，该复写件才具有原件的效力。
另一种观点认为，复写件属于原件，是原件一式多份中的一份，与复制件具有本质的不同。复写件的产生过程与原件同一，只是为了其他用途，而利用此方式一次性制作多份。但无论是几份，其制作是一个行为，即原始制作行为，原始制作行为制作出的材料应该是原件。
在笔者看来，复写件不是原件。原件是指由文书制作单位或个人所签发或制作的最初签字定稿的原本或者加盖印章与原本具有同一效力的主送文本；复写件是经过媒介复写纸而形成的，没有制作人或制作单位的最初签章，不具有原件的特征。
复写件也不是复制件。复制件是在已有原件的基础上以扫描、复印等方式制作的，非直接来自原始出处，而是间接来源于案件事实，是传来证据；复写件是与原件同步完成的，反映的是文书内容的原始状态，直接来源于原始出处或直接来源于案件事实，应属于原始证据，并非传来证据。
实践中，在没有相反证据的情况下，复写件应与原件具有同等的效力。当事人如对复写件中笔迹的真实性提出异议，复写件通常是可以作为适格的检材进行鉴定的。我查阅到的北京市顺义区法院［2013］顺民初字第4790号、南京市秦淮区法院［2013］秦民初字第1989号、台州市椒江区法院［2013］台椒商初字第1329号民事判决书等，上述判决都认定复写件具有检材的适格性，而复印件原则上不可以作为适格的鉴定检材。
注意，原件属于原始证据，但原始证据未必是原件，复写件就是典型例子。
另需注意的是，对于原始证据与传来证据的划分标准，学界存在不同理解，我们有数即可。那么，原始证据和传来证据是否就是人们平常所说的“第一手证据”和“第二手证据”？
原始证据和传来证据并不等同于人们平常所说的“第一手证据”和“第二手证据”。第一手证据一般是指自己亲自收集来的证据，第二手证据则指别人代为收集来的证据。因此，第一手证据可能是原始证据，也可能是传来证据；第二手证据可能是传来证据，也可能是原始证据。例如，当事人亲自收集来的与案件有关的合同复印件，属于第一手证据，却是传来证据。相反，当事人让他人代为收集的合同原件，属于第二手证据，却是原始证据。因此，我们不能简单地把原始证据和第一手证据等同起来，也不能简单地把传来证据和第二手证据等同起来。
四、单位证明材料的性质
单位出具证明材料，在民事诉讼中比比皆是，比如：
在离婚案件中，当事人找所在的村委会出具证明，证明夫妻在家常发生争执。但是，对于这份证明材料是书证还是证人证言，实践中见智见仁。
书证分为公文书证和私文书证。公文书证是公共管理机关在行使公权力的过程中基于权限所制作的文书。私文书证是指公文书证之外的文书。村委会出具村民夫妻感情方面的证明材料，并非属于公文书证。因为出具这样的证明材料不属于村委会的职权。村委会对其持有的档案材料可以在复制件上加盖公章，以证明与原件一致；村委会可证明某村民已离开户籍所在地多长时间以上；村委会可证明某村民的身份信息。出具这样的证明材料属于村委会的职权。村委会出具村民夫妻感情方面的证明材料，不符合《民诉法解释》第114条对公文书证的规定。
书证具有具体明确的思想内容，往往是在当事人实施民事行为的过程中形成的，记载了民事法律关系发生、变更或消灭的过程，其根本特征在于其客观性，由此决定了其一般不是为特定诉讼制作的，而是形成于某一特定诉讼活动开始之前，或者是在与特定诉讼活动不相关的情形下形成的。村委会应一方当事人的请求，在诉讼前或诉讼中为其出具夫妻在家曾发生争执的证明，尽管表现为书面形式，但该材料所记载的实为村委会对案件待证事实的“感知”，故宜认定为证人证言。如果出具该证明材料的相关人员不出庭作证，则该证明材料的真实性无法确定，需要其他证据补强后才能认定，单独不能采信。在《民诉法解释》修改前，实务中大多持这种见解。
然而，《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》第378页却说：“单位出具的证明材料，尽管表面上看类似于证人作证的行为，但由于是以其记载的内容发挥事实证明作用，性质上属于书证。无论制作主体是否具有社会管理职能，这种书证均与公文书证无关，类别上属于私文书证。”虽然对这种证明材料的性质不免仍有争议，但司法解释的本意应该说非常清楚，上述村委会出具的证明材料，作为私文书证对待。
对于私文书证的形式要求，《民诉法意见》（全称《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》）第77条规定：“依照民事诉讼法第65条由有关单位向人民法院提出的证明文书，应由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章。”《民诉法解释》第115条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。”
可见，《民诉法解释》对单位出具的证明材料比之前的《民诉法意见》来得严格。根据新规定，证明材料应当同时具有单位负责人、经办人员签名或盖章并加盖单位印章，这是单位证明材料具备证据效力的基础。不符合这一要求的单位证明材料，不具有证据资格，不予采纳。
需要注意的是，证明材料具有单位负责人、经办人员签名或盖章并加盖单位印章，仅满足了证据的形式要件，并不表明该材料就真实。法庭对证明材料的真实性不能形成内心确信时，可以向单位及经办人员进行调查核实，或传唤经办人员出庭作证。出具证明材料的单位及经办人员拒绝调查核实，或经办人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料会因真伪不明而无法被法庭采信。
《民诉法解释》出台后，我有幸聆听了一次讲座。
最高院肖峰法官结合他自己经办的一起案件，谈及《民诉法解释》第115条的理解与适用，案情大概是这样的：
因一债务案件法院要执行被告名下房产，第三人提出异议，主张被告名下的房屋已出卖于他，并提交了当地房管部门出具的证明材料，证明内容是由于政府办证部门原因，致使房屋权属没有变更登记。肖法官发现这份证明材料是周六出具的，起了疑心，通知出具该证明材料的经办人到最高法院核实。刚开始，这位同志振振有词，说他们那边为了便民办事，周六也上班。当肖法官严肃指出，如果作伪证，后果自负。他表示再回忆回忆，紧接着就吐露实情，这份证明材料是帮助当事人炮制的。
从司法实践来看，单位出具证明材料随意性很大，尤其是村委会、居委会，基于人情世故等因素，出具的证明材料水分很多，需要慎重对待。
五、笔迹鉴定的申请主体
下面讲笔迹鉴定的申请问题。这里，以一则假定的借款纠纷案情为例：
原告对被告主张借款关系，为此向法庭提供了一张借条。被告否认借条为自己所写。
按照目前的操作惯例，法庭一般告知被告申请鉴定。这种做法是否适当，有无检讨的余地？
有学者认为，关键在于被告关于“借条不是自己所写”的答辩究竟是一种否认，还是一种抗辩，这决定了由谁提出鉴定申请，并预交鉴定费用。如果被告的答辩是抗辩，那么他就负有证明自己事实成立的证明责任，应当申请笔迹鉴定，在其拒不申请鉴定的情况下，就应当承担举证不能的责任；如果认可其反驳是否认，那么被告无须再提出证据加以证明，不承担举证责任。
我赞同学者的上述观点。被告否认借条是其所写，实质是对借款事实的否认，而不是一种抗辩。根据“否认者不负举证责任”的证据理论通说，被告无须承担举证责任，也不应由其申请笔迹鉴定。
在证据法理论上，待证事实有积极事实和消极事实之分。对于积极的事实，主张该事实的一方当事人应承担举证责任；对于消极的事实，主张该事实的一方当事人无须承担举证责任。原告主张借条真实有效，这是一种积极事实的主张，所以原告应承担举证责任，而且要达到高度盖然性证明标准的要求。相反，被告辩解借条非其所写，是一种消极事实，无须承担证明责任。积极事实和消极事实，大体相对于抗辩和反驳。
另外，待证事实通常分为权利发生事实、权利限制事实、权利妨碍事实和权利消灭事实。谁主张相应事实，谁就应当对该事实加以证明。按照法律要件分类说的理论，主张合同关系成立并生效的事实属于权利发生的事实，因此主张者应当对该事实承担举证责任。对此，《民事诉讼证据规定》第5条也有明文呼应。
原告持借条到法院提起诉讼，属于主张借款合同关系成立并生效的一方当事人，其待证事实是权利发生的事实，应当由他对双方签字、盖章的事实承担举证责任。在原告出示的借条遭到对方否认的情况下，单凭它还不足以证明借款关系的成立，因为该借条的真实性尚存疑问。所以，在被告提出上述答辩的情况下，原告持有的证据显然不能达到高度盖然性的证明要求，也就不能确认原告的证明责任已经完成。故应由原告提出鉴定申请并预交鉴定费用，由被告提供笔迹比对样本。
由此可见，通常情形下，申请笔迹鉴定的责任归属于债权人，但在特定情形下，这一举证责任应当转归债务人。这里的特定情形，是指债权人虽未申请笔迹鉴定，但已提供其他直接或间接证据进行佐证，且已达到高度盖然性的证明标准。被告否认借条系其出具，假设原告又提供了银行转账凭证或在场证人证言等予以佐证，足以让法庭确信双方当事人之间发生了借款关系，此时，被告如果仍坚持借条不是其书写，则应由其承担鉴定申请。实践中，针对具体个案，到底该由谁来申请笔迹鉴定，法庭应当释明。
在这里，我想特别提一下，从事法律工作，务必关注最高法院的司法实务动态。
2015年12月23日至24日，最高法院在京召开了第八次全国法院民事商事审判工作会议，会议对原告持借据、收据、欠条等债权凭证起诉，被告对债权凭证的真实性提出异议，需要通过司法鉴定才能确认债权凭证真实性。而当事人双方均不申请的情形，提出了以下两种初步处理意见：(1)被告虽对债权凭证的真实性提出异议，但未提供反驳证据或者提供的证据不足以证明债权凭证的真实性存疑，被告不申请鉴定，或者虽然申请鉴定但拒不提供笔迹、印章等比对样本的，可以认定该债权凭证的真实性。(2)被告提供了相应证据能够证明债权凭证的真实性存疑，原告可以申请鉴定，原告不申请鉴定的，不予认定该债权凭证的真实性；原告申请鉴定的，被告应当提供笔迹、印章等比对样本，拒不提供的，可以认定该债权凭证的真实性。
这条讨论意见与我上面介绍的观点恰恰相反，我给它打了个大大的问号。大家可以再思考下，哪种观点比较适当。
换个民间借贷的案例讨论，说一说收据真实性的鉴定问题。
2015年9月，王某起诉林某，要求归还借款8万元，并出示了借条。林某声称确实曾借过8万元，但是已经还清，并出示了一张收据，上面有王某的签名。王某对收据的真实性提出异议，认为签名是伪造的。法庭提示是否需要对收据上的签名进行鉴定，但双方均不愿意预付鉴定费用，因此都不愿意提出鉴定申请。
那么，上述情形下，究竟应当由原告王某，还是由被告林某申请笔迹鉴定呢？
本案中，原、被告对合同是否履行发生争议，按照法律要件分类说的方法，合同义务的履行是合同相应权利消灭的事由，因此，主张合同履行的一方应当对已经履行的事实加以证明。《民事诉讼证据规定》第5条第2款对此作了类似规定。
原告王某起诉被告林某返还借款8万元，对此原告王某提供了借条，且被告对借款的事实没有异议，原告就此完成了举证责任。而被告林某主张已经还清借款，那么应当由被告林某就还款的事实进行证明，因此在收据真实性有异议的情况下，被告举证尚未完成，被告不进行鉴定，应当承担败诉的责任。就是说，债权人对还款凭据的真实性提出异议，应当由债务人提出笔迹鉴定申请。
在被告林某申请笔迹鉴定的情况下，然后由原告王某提交本人的签名，以供鉴定使用。如果原告拒不提供其签名比对样本，可以根据推定规则，即《民事诉讼证据规定》第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，推定该签名是真实的。
六、传真件的认证
最后讲一下传真件。传真已大量使用于商业领域，合同以传真方式订立比比皆是，但对传真的认识，实践中颇有争议。争议主要体现在三个方面：一是传真件是否为电子数据，二是传真件是原件还是复制件，三是传真件的真实性认定。
使用过传真的都知道，传真是发件人通过传真机向接收人发送书面信息而形成的文字资料，其实质是数据电文的书面形式。但《民诉法解释》第116条第2款正面列举的八种电子数据并未包括传真，两高一部最近联合发布的《电子数据规定》，结合司法实务经验对典型的电子数据形式进行了列举，但当中也未见传真之规定。而《合同法》将传真列为合同的书面形式之一，第11条明文规定了书面形式包括电报、电传、传真等数据电文。我国《海商法》第4章“海上货物运输合同”第43条规定“电报、电传和传真具有书面效力”。
据此可知，传真已成为当事人订立书面合同的一种法定形式。在订立合同时，传真的内容即合同条款，故宜将传真作为书证对待。当然，广义的电子数据也应包括传真。
那么，传真件是原件还是复制件？
我想谈一谈对传真件性质的看法。我觉得传真件不应该是原件，因为传真件上的签名或者印章无法通过司法鉴定途径来确定是否为对方当事人所签或所盖。
下面是笔者代理的真实案件。
早些年，我代理福建一个客户在温岭法院应诉，是一起普通的货物买卖合同纠纷，对方证明被告欠款的依据是一份传真件，传真件上载明了货物的金额。被告否认向原告发过该传真，原告申请对传真件上的文字笔迹进行司法鉴定，当时选的是杭州一家鉴定机构。鉴定机构收取鉴定费后，却告知因检材是传真件无法鉴定，被原告大骂一通。如果是原件，就可以鉴定出来。传真是将已经签字盖章的书面资料借助高科技手段再传送给对方，传真件的原件在发送者手中。从形式看，传真件具有复制的性质，可以将它视为复制件，但不是复印件。
《合同法》规定当事人可以以传真形式订立合同，很多朋友将此条款理解为传真件与原件具有同等的证明力，甚至连上海高院“民事诉讼证据规则应用能力”轮训指导小组编写的《民事诉讼证据规则应用能力培训读本》，也建议“当事人最好在传真件上注明'传真件有效’等字样”，其实这是一种误解。
传真件具有与原件合同同等的效力，这里的“效力”是指合同的效力，包括有效、无效以及可撤销可变更三种。“效力”不等于证明力，有效力的东西不一定就具有证明力。比如说口头合同，《合同法》也规定当事人可以以口头形式订立合同，即口头合同有效。但在打官司时，一方必须提供证据证明口头合同的存在，除非对方认可，否则就要承担举证不能的后果。传真合同也同样，打官司时一方除了提供传真件外，还须证明传真发送的事实即传真件的真实性，否则对方一旦否认，就面临诉讼风险。因而，注不注明“传真件有效”等字样，并无实际意义。重要的合同或债权凭证，我都建议顾问单位及客户不要采用传真形式签订，或者传真后及时补上正式书面文本，这样在涉诉时证据较为完备。
在快结束第七讲时，讲一讲传真件真实性的认定。
虽然当事人通过传真对书面合同的条款进行确认，其效力与双方共同在一份合同上签字确认并无实质的区别，但毕竟传真件上当事人的签名或盖章不是第一手的。当事人否认传真发送时，而传真件上签名或者印章的真实性又无法通过司法鉴定确定，则无法排除其是虚假证据，传真件的真实性就很难认定。
很难认定，不等于不能认定。如果一方当事人提供了传真件及传真成功接收的证明，如电信部门查询到的通话记录、话费计费清单，另一方当事人不承认发送过该传真，对于传真真实性的认定可以结合传真号码、通话记录和传真件上的时间等信息进行验证，看其是否相互吻合，有无矛盾。在可能的情况下，应尽量结合其他证据进行对照，相互印证。如果信息相吻合，或能得到其他证据的佐证，如双方互有传真往来，彼此相互衔接，且根据庭审调查不存在疑问，法庭可对该传真件的真实性予以确认。
有论者曾举过这样的例子：
在一起购销进口毛豆油合同纠纷案中，原告某油厂向被告广西北海某公司求购毛豆油7000吨，价款4629万元。根据合同约定，某油厂支付定金1200万元。但由于国际市场上毛豆油价格暴涨，北海公司没有发货。某油厂提供的证据有购销合同、双方往来函件和支付定金的银行承兑汇票。但除汇票外，其余文件均为传真件。法院最后结合承兑汇票以及北海市邮电局长途话费计费清单、通话记录和传真件上的时间是吻合的这一情况，认定了传真件记载的事实。
下面以笔者代理过的两个案例作为今天内容的收尾。第一个案例是：
我曾代理原顾问单位起诉东阳一家公司，双方订购货物全靠传真。我们提交了近20份传真件，以证明合同约定的履行地是台州市路桥区及合同约定的主要内容。过去传真是使用热敏纸，不太容易保存，好多内容已经褪色。不出所料，对方否认发送过传真，辩称业务全通过电话沟通。法庭最后支持了原告的诉讼请求，但对我方举证的传真件真实与否只字未提。法庭可能觉得不好认证，但拒绝认证显然是不对的。
另外一个，是金华法院审理的案件：
为了证明传真件的真实性，我持法院调查令到金华电信部门查询通话记录，金华电信部门见到调查令非常配合，结果通话记录与传真件上显示的传真时间相吻合，顺利地解决了传真件的真实性问题。需要特别注意的是，电信部门对通话记录一般只保存六个月，故取证或固定证据必须及时。高科技带来便捷的同时，也带来了弊端，现在的传真机可以将传真号码和传真时间设置成隐匿状态，这就给传真件真实性的认定带来了很大的困难。
好，今天的内容就到这里，谢谢！