杨立新：法官如何在司法审判的法律适用中进行创新

作者杨立新系中国人民大学法学教授
原载：法学杂志

法官当然有可以不动脑筋就能审结的案件。一个法官一年可以审结案件数百件，其中大部分案件在法律适用上没有太大的难度，事实认定和法律适用都很清楚，比较容易解决。但是，任何一个法官都会遇到棘手的、疑难的或者新型的案件，如果法官不敢于创新，就无法处理好这样的案件，无法推动法律和社会的进步。

长期以来，我国法院都有寻找理由推托审理疑难案件的做法，其中法律没有明文规定而不受理是最常用的理由。《法国民法典》第4条规定：“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判，得以拒绝审判罪追溯之。”如果这一条规定写在我国《民法通则》上，就会有很多法官因此而犯下拒绝审判罪。正因为怕麻烦、少惹事以及其他保守思想的存在，才阻挡了法官的创新精神。

在现实中，永远都会有法律没有明文规定的案件，需要法官在法律适用上的创新。我国目前没有一部民法典，“散装”的民法也存在诸多缺点。在这样的情况下，法官的创新更为必要。法官在法律适用中如何创新，我的意见是： 
第一，法官必须有鲜明的社会立场。法官审理任何民事案件，如果涉及社会进步问题，就必须站在鲜明的社会立场上，用判决来推动文明的进步和社会的发展。如果相反，或者虽有鲜明立场但不敢通过判决表达出来，就会使典型案例丧失其应有的价值，甚至起到促退的作用。

在这个问题上，为同性恋者治疗侵害人格尊严案的一审判决之所以令人遗憾，就是因为法官过于挑剔民事案件法律适用中的细节，而忽略了该案中最重要的社会价值，即支持同性恋者的权利主张，保护同性恋者的人格尊严。这个判决体现了法官的保守性，拘泥于技术而放弃典型案例的社会价值，在尊重同性恋者的人格这样重大社会问题上没有取得突破。

在这个问题上，可以借鉴韩国法院的作法。韩国电影《朋友之间》是讲同性恋的故事，韩国电影等级委员会在审查中，认为该影片属于“青少年观看不可”级别，但出版该影片的电影公司认为其应为“15岁以上观看”级别，因而认为韩国电影等级委员会对该影片有歧视色彩，明显是认为相对于异性恋，同性恋题材属于青少年不宜观看内容，对同性恋歧视并将其视为一种非常态现象。大法院终审判决，一是将同性恋者尊重地称为“性的少数者”，肯定了同性恋者只是性倾向不同于大部分人的少数人，具有完整的人格，不存在人格缺陷，社会对同性恋者的理解与关心有待提高；二是认为同性恋者不存在任何社会危害性，只是一种对性倾向的自我选择；三是对同性恋者的人格权、幸福追求权、性的自我决定权、知情权、性自由表达权以及平等权等基本权利，应当予以充分尊重与保护，不得歧视或任意践踏同性恋者的人格尊严。
相比之下，本案一审法院对同性恋者人格尊严正当诉求的判决，就没有这样鲜明的立场，即只要对同性恋者作为患病者进行治疗或者矫正，就应当认定为侵害了同性恋者的人格尊严。面对歧视同性恋者人格尊严的违法医疗行为，法官不能给予法律上的严厉谴责，显然是只看到了案件的表面争议，忽视了案件所包含的重要社会价值，缺少应有的鲜明社会立场。

第二，法官应当准确掌握应当适用的法律，防止错误适用法律。法官应当精通现行法律，以保证适用法律的正确性。这是法官概念的必要内涵。如果一个法官对应当适用的法律不能精通掌握，理解不正确，就不能依照法律的规定，正确裁断案件，正确认定当事人之间的权利义务关系。
为同性恋者治疗案还有一个令人遗憾的问题，就是对宣传同性恋治疗、矫正的虚假广告的发布，不适用《消费者权益保护法》第45条无过错责任的规定，而是适用《侵权责任法》第36条关于网络服务提供者侵权的过错责任的规定，认为发布同性恋治疗的虚假广告不应当承担侵权责任。这是对法律的错误理解。网络平台有不同的性质，对不同性质的网络平台适用的法律不同。《侵权责任法》第36条规定的是网络作为媒介平台时的侵权责任，适用过错责任原则。《消费者权益保护法》第45条规定，广告发布者发布虚假广告或者虚假宣传，如果涉及消费者的生命健康，应当适用无过错责任原则确定侵权责任。发布为同性恋者治疗的网络推广，一审判决已经确认是虚假广告，在此基础上，应当认定该虚假广告涉及同性恋者的健康和人格尊严问题，不应当适用《侵权责任法》第36条第2款规定的“避风港原则”的“通知—取下”规则。

这个问题的发生，原因在于法官对法律的错误理解，造成了法律适用的错误。这不是对现行法律的守成，而是对新法律的不理解。将对网络媒介平台确定侵权责任的规则，适用于具有营利目的而发布虚假广告、且涉及消费者健康内容的广告发布者的侵权责任，是不正确的。可见，对现行法律理解的不同，也会导致法律适用上的不当，影响典型案例判决的的创新性，不能发挥应有的社会作用。

第三，在法律出现空白时应当适用习惯和法理作为裁判依据。这对法官的创新性更是一个挑战。
《大清民律草案》第1条规定：“民事本律所未规定者，依习惯法。无习惯法者，依条理。”《民国民法》第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”这样的规则称之为“法例”，就是适用法律的方法，要求法官裁判民事案件，有法律者依法律，无法律者依习惯，无习惯者依法理。可惜的是，我国现行民事法律没有明文规定这样的法例。

关于应用习惯作为裁判基础的，现行法律能够看到一条，即《物权法》第85条：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”这是近年来在民法规范中（合同法提到的商业惯例除外）唯一提到适用习惯的规定。尽管立法没有规定这样的法律适用“法例”，但是这种法律适用方法是没有问题的，并不妨碍法官在实践中采用这样的法例。这就给法官的法律适用创新留下了广阔空间，就看法官敢不敢对没有法律规定的新型案件创新性地适用法律。对此，近些年有所好转，除了《物权法》第85条以外，在司法上也有很大进步。例如江苏的法院强调在没有法律明确规定时，要总结民事习惯，把民事习惯应用于民事裁判，创造了一些典型案例和审判经验。

关于应用法理作为裁判依据，各地法院都有探索。在人体冷冻胚胎权属争议案中，对人体冷冻胚胎的性质，就是应用法理作为判决的依据。该案的一审和二审判决尽管都有缺点，但在这方面的探索应当予以充分肯定，值得赞赏。当代生殖医学科学技术的发展相当迅速，法律由于立法程序的限制，无法及时作出反应，学说却可以走在前面。当社会生活中出现了因人工生殖医学科学技术而发生的民事纠纷摆在法官面前时，既没有法律规定，也没有民事习惯可以依循，只能援引学理作为裁判的基础。如果不是这样，现实生活中发生的这类纠纷就永远无法解决。这是民事司法最基本的方法，这样做了，不仅解决了纠纷，而且推动了法律的发展和社会的进步。法官的创新，都是在法律没有明文规定的情况下去创造新的规范，或者面对比较落后的法律规范采用创新的法理去改变旧的规则。

影响法官创新还有一个因素，就是拘泥于大陆法系成文法传统，认为法官必须适用成文法而不能违反。但是能够看到的是，在成文法国家其实都有法官法。例如《德国民法典》没有规定一般人格权，没有规定让与担保，也没有规定违反交往安全义务的侵权责任，但对于一般人格权的保护，对于让与担保的保护，以及对违反交往安全义务的侵权行为的制裁，德国法院在适用法律上却没有任何障碍，不必引用《德国民法典》的规定，原告向法院起诉，法官直接依照已经形成完整规范的法官法进行判决。如果拘泥于成文法，对这些案件就无法裁判。在起草《侵权责任法》时去德国考察，德国法官说，这些问题在修改《德国民法典》时都讨论过，立法者的意见是，既然法官已经有了成熟的裁判规则，为什么一定要写到民法典中去呢？德国就把这种由法官创造的裁判规则叫做法官法，而对法典规定的规则叫作制定法。这样的作法应当借鉴。中国法官法的最重要表现形式是司法解释。在我国的司法解释中，尽管可以找到很多可以批评的问题，但是更多的司法解释则是对社会发展起到了重要作用。再加上最高人民法院发布的指导性案例，这些就是中国的法官法。无论是司法解释还是指导性案例，如果没有法官的创新，怎么会出现这样的法官法呢？它们都是法官创新的成果，是法官智慧的结晶。

当然，裁判援引学理，不仅仅是援引权威学者的权威学说，更重要的是援引以往的判例、国外的成熟法律规定，还包括所谓的私域软法。对此，都可以作为学理进行援引。例如美国的《侵权行为法重述》、欧洲的《统一侵权行为法规则》，以及东亚侵权法学会正在制定的《东亚侵权法示范法》，中国民法学研究会和中国人民大学民商事法律科学研究中心正在起草的《两岸四地合同法通则示范法》，都是私域软法，都可以作学理援引为裁判依据。

第四，法官须有良好的法学理论修养和判断能力。法官在裁判中的创新，必须依据其对法学理论的深厚修养，对法律、对社会立场、对习惯和学理以及对所要解决的社会问题，都能够作出准确的判断。对法律的精通和准确理解是正确裁判的一个方面，但更多的是要法官自己有深厚的学理修养。法官有了良好的理论修养，能够明辨是非，才能够发现需要解决的社会问题的实质，明确裁判在法律适用上应当怎样创新。欧盟法院对于冈萨雷斯被遗忘权案件的裁判，就是在社会的需求面前，法官做出了超前的判决，引导了社会的发展。我国法官对人体冷冻胚胎权属争议案所作的裁判，援引了学理作为裁判依据，保障当事人身份利益方面的正当诉求，并否认行政规范对私法权益的强制效力，具有同样的社会效果。只有这样，才能更好地发挥法院的职能作用，发挥法官的创新能力和创造力。而平庸的法官没有良好的理论修养，无法发现问题，不会使法律进步。法官这样的保守性，社会不会欢迎。