最高法院:如何认定债权人对担保合同无效存在过错?|民商事裁判规则
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因违反法律法规的强制性规定导致担保合同无效的，应认定双方当事人均有过错
👉作者：李舒 李元元 王尘山 (北京云亭律师事务所)
根据《民法典》的规定,担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。因被抵押财产属于依法不可被抵押的财产而导致担保合同无效的,因我国相关法律法规与相应物权登记具有公示性，故应认定各方当事人对于抵押合同的无效均存在一定的过错。
一、2015年5月2日，富强公司与黄允勤签订《借款协议》，约定黄允勤向富强公司借款5200万元，金塔公司（法定代表人为黄允勤）以其煤矿的采矿权为借款协议项下的借款提供抵押担保。富强公司依据协议向黄允勤支付了借款，但对采矿权未办理抵押、质押登记。
二、2017年7月5日，因黄允勤未如期还款，富强公司向法院起诉，请求黄允勤返还4724万本金、利息、违约金，并要求就金塔公司煤矿的探矿权优先受偿。
三、一审、二审法院查明，由于案涉探矿权未办理抵押登记，故抵押权未得有效设立，且在富强公司与黄允勤签订《借款协议》和《采矿权抵押合同》时，用于担保的采矿权均已被人民法院因另案采取财产保全措施，故一审法院认为，《采矿权抵押合同》无效，债权人富强公司对抵押合同亦有过错，判决富强公司承担黄允勤不能清偿部分的二分之一。
四、富康公司不服二审判决，向最高法院申请再审，最高法院裁定驳回其再审申请。
本案富康公司败诉的原因在于：《采矿权抵押合同》未经公司内部决议认可，且在《采矿权抵押合同》设立之前已经被法院查封，《公司法》第16条规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。法律一经公布，即推定所有人明知及不知法律不免责。富康公司不能以不知道法律的存在而不对金塔公司决议的存在尽审查义务。此外，被法院保全或执行程序查封的财产不得抵押，富康公司对案涉采矿权的财产状态未作审查，最终导致抵押合同无效。综上，应当认定债权人富康公司对担保合同的无效亦有过错，应承担相应的责任份额。
前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉,提出如下建议：
1. 担保合同无效后,各方当事人应根据过错程度承担相应的责任。
根据《民法典》第六百八十二条的规定,担保合同无效并非表示担保人可以就此免责,也并不代表债权人可以当然要求保证人对主债务未获清偿的部分承担连带责任,而是应当结合双方当事人的过错程度,确定不同的责任分担方式。具体而言，根据《民法典担保部分解释》（征求意见稿）第十七条： （1）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（2）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（3）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。
主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
2.担保合同因违反法律法规的强制性规定而无效,应认定债权人、担保人均有过错。
根据《民法典》第一百五十三条之规定, 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。我国是成文法国家,所有的正在有效实施的法律法规均已经对社会公布,在我国范围内从事民事活动的一切组织和个人均有知晓并遵守法律的义务。因此,当事人不得以不知晓法律为由,主张对合同无效不存在过错。根据《民法典》、《民法典担保部分司法解释》（征求意见稿）、《公司法》有关规定，部分主体（如公司、非营利机构等）与他人签订担保合同的能力会受到一定的限制。作为债权人，与他人签订担保合同时，应当对担保人提供担保的资格进行审查，避免导致担保合同无效的法律后果。
3. 签订担保合同，应当对担保财产的状态有清楚的认识，应当办理登记的，及时办理登记手续。
根据《民法典》第209条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。除不动产外，设立各种权利质权亦采取登记生效主义。及时办理登记，不但可以确保担保物权的顺利确立，亦可以帮助债权人查明担保物上存在的可能使担保物权无法实现的其他权利。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。我们对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着我们对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
《民法典》（2021年1月1日起生效）
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
第一百五十四条 行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效。
第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
第三百八十八条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第六百八十二条 保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。
保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《民法典担保部分司法解释》（征求意见稿）
第十七条 【担保合同无效等情形下的法律后果】主合同有效而担保合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力，应当区分不同情况确定担保人应否以及如何承担赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。
主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。债权人与法律或者司法解释规定不得为保证人的人订立的保证合同被认定无效，债权人请求保证人承担赔偿责任的，人民法院不予支持。
以下为最高法院在“本院认为”部分就此问题发表的意见：
本院经审查认为，本案再审审查的焦点在于导致本案中担保合同无效的过错责任如何承担。
根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条、《中华人民共和国担保法》第三十七条的规定，依法被查封、扣押、监管的财产，不得抵押。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五条的规定，以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。原审法院查明，富强与黄允勤、金塔公司等订立《借款协议》《采矿权抵押合同》时，用于担保的股权及采矿权均已被相关人民法院采取财产保全措施。因此，二审法院据此认定《采矿权抵押合同》无效并无不当，不存在法律适用错误。金塔公司主张涉案合同上的章是黄允勤私刻，但黄允勤在签订相关合同时是金塔公司的法定代表人，且金塔公司也未能举证证明黄允勤与富强之间存在串通等情形，则印章的真假对本案二审分配担保合同无效导致的责任并无本质影响，金塔公司再审提供的《阜康市公安局立案告知书》《情况说明》不足以证明二审判决存在错误。金塔公司以已经被查封的采矿权提供抵押，存在明显过错。富强在接受金塔公司所提供的采矿权抵押担保时，未就抵押、质押财产有无权利限制进行审查，显然未充分尽到注意义务。
【笔者按：《物权法》第一百八十四条、《担保法》第三十七条将于2021年1月1日被《民法典》第三百九十九条吸收，但新法与旧法无实质性差异】
阜康市金塔实业有限公司、富强借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 [(2019)最高法民申5739号]
因违反法律法规的强制性规定导致担保合同无效,认定担保合同双方当事人均有过错的案例。
案例一：佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷二审案[最高人民法院(2004)民四终字第5号《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第11期(总第109期)]最高法院认为：“佛山市政府基于其1994年5月8日、1996年10月30日出具的佛府函(1994)030号《承诺函》和佛府函(1996)144号《承诺函》、佛府函(1996)146号《承诺函》确立的最高额保证属于对外担保。佛山市政府系国家政府机关,其对外提供担保违背了《中华人民共和国担保法》第八条国家机关不得作为保证人的禁止性规定。同时,根据1991年国家外汇管理局公布的《境内机构对外提供担保管理办法》第六条第二款‘为中国驻外企业提供外汇担保,由国家外汇管理局审批’的规定,对外担保需经过审批方可生效,由于本案未办理对外担保审批手续,违反了《中华人民共和国民法通则》第五十八条关于‘下列行为无效：……(五)违反法律或社会公共利益的;……’的规定和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>的若干问题的解释》第六条关于“有下列情形之一的,对外担保无效：(一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的”的规定,上述《承诺函》所构成的保证行为均不具有有效担保的法律约束力。造成本案担保无效的责任在于香港交行和佛山市政府。根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款的规定：‘民事行为被确认无效或者被撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此而受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。’和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条‘主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一’的规定,佛山市政府应承担债务人不能清偿部分的二分之一的赔偿责任。”
案例二：郭淑凤、河北汇源炼焦制气集团有限公司与鹤岗市东山区人民政府、鸡西龙嘉投资集团有限公司合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院(2016)最高法民终623号]最高法院认为：“东山区政府作为该款的保证人,因其违反《中华人民共和国担保法》第八条关于“国家机关不得为保证人”的规定,应认定《项目转让委托协议》中有关东山区政府承担保证责任的约定无效。同时根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条关于“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定,东山区政府应对鸡西龙嘉公司不能清偿5100万元及相应利息部分,承担二分之一的清偿责任。”
案例三：中国工商银行福建省分行营业部与福建省中福实业股份有限公司/中国福建国际经济技术合作公司、福建省中福劳务公司、福建省中福出国人员物资供应公司、中福技术服务(澳门)有限公司借款合同纠纷二审案[最高人民法院(2001)民二终字第109号]最高法院认为：“本案中福实业的担保行为发生在《中华人民共和国担保法》生效之后,对该担保合同的效力认定及处理应适用《中华人民共和国担保法》及《担保法解释》的相关规定。中福实业以该公司财产为其股东中福公司1500万港元的借款提供担保,违反了法律关于禁止此类关联交易的强制性规定,该担保合同为无效合同。中福实业系一家上市公司,依其公开披露的信息,国际业务部对中福公司作为中福实业之最大股东的控股地位,应当明知。故国际业务部与中福实业对造成上述担保合同无效均有过错,应当承担相应责任。本案事实清楚,双方当事人对此无异议。上诉人工行营业部关于中福实业应对中福公司1500万港元借款的本金及利息承担连带清偿责任的上诉理由,没有法律依据,本院不予支持。”
案例四：关志祥与福建莆田农村商业银行股份有限公司抵押合同纠纷二审民事判决书[福建省高级人民法院(2013)闽民终字第126号]该院认为：“上诉人关志祥以集体所有土地上的房地产设定抵押导致担保合同无效,其明显有过错,本案双方对此亦无异议。本案的关键是莆田农商行对担保合同无效是否有过错。本院认为,莆田农商行作为银行金融机构对外开展贷款业务,在对贷款的发放及抵押物的审查上有专业的判断,其在接受关志祥的抵押时,也应充分的认识到集体土地上的房地产作为抵押物违反法律、行政法规的强制性规定所带来的抵押无效的法律后果,对此风险莆田农商行应是明知的,换言之,莆田农商行对本案抵押无效亦负有一定的过错。因此,本案属于主合同有效而担保合同无效,债权人、担保人均有过错的情形,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条‘债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一’之规定。莆田农商行以关志祥保证办妥抵押手续的《承诺书》作为支持其在接受抵押时并无过错的依据,本院认为,关志祥的承诺不足以排除莆田农商行对抵押物审查不严的客观过错,故对莆田农商行的抗辩理由,本院不予采纳。综上,原审关于上诉人关志祥所承担的连带责任性质及份额的认定有误,本院予以纠正,关志祥应承担达祥电子公司不能清偿部分债务二分之一的连带赔偿责任。”
境内公司向境外机构提供担保，未完成登记备案手续的，不影响担保效力。
案例五：江莉君、邢台港牛汽车销售有限公司保证合同纠纷二审民事判决书[河北省高级人民法院(2020)冀民终612号]河北省高级人民法院认为：“江莉君主张涉案保证合同属于对外担保，因未办理登记或未经批准而无效。对外担保的法定定义最早来源于中国人民银行于1996年9月25日颁布的《境内机构对外担保管理办法》根据该办法第二条的规定，对外担保是指中国境内机构（境内外资金融机构除外）以保函、备用信用证及《担保法》规定的财产和权利，向中国境外机构或者境内的外资金融机构所提供的担保。该办法于2014年废止，现行有效的有关对外担保的法律规范为《跨境担保外汇管理规定》，该规定于2014年6月1日实施。依照《跨境担保外汇管理规定》的规定，为境外机构对外提供外汇担保，应报经外汇管理机关批准，并办理签约登记或备案等审批手续。但第二十九条同时规定：“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。"据此，自2014年6月1日起跨境担保的登记或备案等手续不再作为效力性规定，而是管理性规定。江莉君主张涉案保证合同属于对外担保，因未办理登记或未经批准而无效。由于江莉君并非境内机构，亦不是为银行贷款提供担保，故涉案担保合同并不适用《跨境担保外汇管理规定》和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六条的规定。即使将本案担保合同理解为广义的对外担保合同，2014年6月1日后亦不能再根据担保法司法解释第六条的规定认定对外担保合同无效。综上，江莉君主张担保合同未经登记无效依据不足，本院不予采信。”
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