《九民会议纪要》后抵押登记与抵押合同冲突裁判规则再解读
一、问题之提出
抵押担保作为金融机构保护金融资产安全的重要手段，被广泛运用于各类投融资业务。《物权法》第１８７条规定，以不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。故抵押登记成为抵押担保设立的核心内容。然而，《担保法》第３５条对不动产抵押做出的禁止超额抵押的限制性规定，登记的债权金额不超过预估的抵押物价值。各地不动产登记机关依照该规定进行不动产抵押登记，导致实务中出现大量担保债权数额、担保最高限额、担保范围、担保权利价值与抵押权优先权范围不一致并产生争议，也对债权人实现抵押权构成不利影响。《九民会议纪要》５８条也对抵押登记内容与抵押合同的内容不一致进行了专门的论述，并给出指导性意见。但是现实中的情况多种多样，任何一个条文或意见都难以完全诠释和解决所有问题。
试看如下之案例。Ａ公司向Ｂ公司借款两亿元，签订主债权为两亿元的借款合同。Ａ公司向Ｂ公司提供不动产进行抵押担保。不动产估值为两亿元，但已抵押登记担保一亿元。Ａ公司与Ｂ公司签订的抵押合同约定担保的主债权为借款合同约定之债权。Ａ公司与Ｂ公司在就抵押担保办理抵押登记时，不动产登记机关只给办理抵押物抵押余值一亿元的抵押登记。抵押登记证书上的担保债权数额为一亿元。此后，因Ａ公司未还款，Ｂ公司申请法院拍卖抵押登记不动产，拍得款项四亿元。Ａ公司主张就借款合同主债权、利息、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的所有费用等对登记抵押物享有优先权。Ｂ公司则主张Ａ公司仅能在抵押登记的担保债权数额一亿元内对登记抵押物享有优先权。
针对上述争议，有一种观点认为应当按照不动产登记权利证书上记载的债权数额为准。理由为，《担保法》解释第６１条的规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”《物权法》第１７条规定“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准”。
另一种观点认为，从法律规定上来看，《物权法》（１５８、１７３条）、《担保法》（３９、４６条）均规定了担保范围这一概念，担保的主债权和担保范围是两个不同的概念，而不动产抵押登记权证上并没有设置记载担保范围这一栏。《担保法》解释第６１条的规定是对抵押登记内容的规定，而非是对抵押担保范围的规定。登记机关不允许登记的债权数额高于主债权，是实务中登记机关登记的瑕疵。应当尊重当事人的意思自治，以当事人签订的担保合同中具体担保范围确定的债权金额为准。
上述观点在实务法院裁判中，均获得不同的支持。由此产生的争议问题颇多。被担保的主债权数额和主合同的债权数额是什么关系？抵押担保范围是指哪些？担保权利价值与主债权数额是什么关系？抵押权优先权的范围是以抵押合同为准还是以抵押登记的债权数额或者权利价值为准？本文试分析之。
二、问题之分析
（一）抵押登记相关概念之厘清
抵押登记之所以产生很多争议，首先是抵押登记术语概念上的多元和容易混淆性。在抵押担保中，经常会出现被担保债权数额、被担保主债权数额、最高限额、最高债权额、担保范围、抵押权利价值这几个概念，实践中对于这些概念的含义以及范围的界定却模糊不清。
１．被担保债权数额。２００８年《房屋登记办法》第４４条规定，对符合规定条件的抵押权设立登记，房屋登记机构应当将下列事项记载于房屋登记簿：（二）被担保债权的数额。对于被担保的债权数额，有的登记机关解释为“按债权合同金额填写”，有的登记机关解释为“指被担保的主债权数额”。由于债权合同中仅可能约定主债权，对于融资期间的利息、罚息、复利、违约金等孳息类债权，一般而言只会约定计算方法，不会约定具体数额，因此，按“债权合同金额”写一般情况下应指合同中约定的债权本金。
２．被担保主债权数额。２００８年《房屋登记簿管理试行办法》第９条规定，房屋他顶权利应记载内容包括被担保主债权的数额、担保范围等。随后，住建部发布房屋他项权证样式文本填写说明，规定“债权数额”应填写的内容：一般抵押权填写登记簿记载的“被担保的主债权的数额”。对于被担保的主债权数额，依据《担保法》第２１条之规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。可见法律上规定的主债权即是指债权本金，不包括利息、罚息、复利、违约金等孳息类债权。
３．最高限额。最高院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第８３条第２款规定，抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力。因此，担保债权限额，应系指最高债权数额。该条文中的“债权余额”的“债权”，根据文义解释此处应当包括债权本金、利息、罚息等费用，如果将此处的“债权”解释为仅包括债权本金，而不包括本金产生的利息、罚息等其他费用，则偏离了一般人对“债权”的理解。
４．最高债权数额。２０１５年起，根据国土资源部《关于启用不动产登记簿证样式（试行）的通知》及其附件的要求，不动产登记簿“抵押权登记信息”中要求登记填写的内容为“被担保主债权数额（最高债权数额）（万元）”。
最高债权数额在实务中又存在债权最高额和本金最高额两种观点。债权最高额：担保的最高额包括了本金、利息、违约金等所有费用的总和，即所有债权总额在最高额内（本金＋附属债权）。本金最高额：担保的最高额仅指本金余额之和，即只要本金余额之和在最高额内的，即便由本金产生的利息、违约金等其它费用与本金相加的和超过最高额，担保人仍应对超过的部分承担担保责任。最高院《全国法院民商事审判工作会议会议纪要（九民纪要（稿））》中明确“最高债权额”应包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产、实现债权费用等在内的全部债权。反映最高院倾向于认为最高额抵押登记中经常使用到的“最高债权额”等同于“债权最高额”。然而，在九民纪要正式稿中，又删除了上述规定。由此，在最高额担保中，债权最高额和本金最高额依然存在认定争议。
５．担保范围。《物权法》第１７３条和《担保法》第４６条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用，当事人另有约定的除外。
６．抵押权利价值。很多不动产登记中，会有抵押权利价值的栏目，让人更加迷惑。抵押权利价值是指抵押权价值？还是指抵押物价值？又或是指抵押担保债权？
经笔者查证，权利价值的设置，主要考虑的是典权的登记，权利价值可记载为典金。建设部１９９７年１１月所发的《房屋权属证书的填写说明》对“权利价值”的解释是“权利人双方在合同上设定的抵押金、典金”。典金也称典价，是指出典人将典物抵押给典当行以后，典当行依该物抵押时的实际估价的一定比例支付给出典人的一定数额的现金，即一定数额的抵押贷款。从这个含义上推断，抵押权利价值应当为借款本金，但其的计价基础又是抵押物价值。实务中，抵押权利价值多记载为主债权的数额。《房屋登记办法》公布后，已将“权利价值”改为“被担保债权数额”。
由上分析，我们可以得出结论。被担保债权数额、被担保主债权数额和抵押权利价值可以认为是同一概念，其对应的数额是债权的本金。最高限额、最高债权额可以认为是同一概念，其对应的数额是本金及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用，其与担保范围的内容和外延一致，但是如特别注明最高限额或最高债权额系指本金的除外。
（二）抵押登记与抵押合同内容冲突的原因
１．不允许超额抵押
《担保法》第３５条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分”。《担保法》司法解释一第５１条规定：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力”。《城市房地产抵押管理办法》第９条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。房地产抵押后，该抵押房地产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出余额部分”。
基于上述法律法规的规定，不动产登记机关要求被担保的主债权数额不超过抵押物价值。目前除北京、杭州、宁波等部分行政区的不动产登记中心外，包括成都、合肥、芜湖、三亚、南京、上海、深圳、温州、乌鲁木齐等在内的多地不动产登记机关均不允许不动产抵押物的超额抵押。
２．不动产抵押登记信息不全
《物权法》《担保法》中皆没有规定抵押登记的具体事项，但对抵押合同应包括的条款作了规定：即（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。《不动产登记暂行条例》及《不动产登记暂行条例实施细则》亦未直接规定应予登记的抵押事项。但《不动产登记暂行条例实施细则》第２６条有关权利变更登记的规定中，规定抵押担保的范围、主债权数额、债务履行期限、抵押权顺位发生变化的，不动产权利人可以向不动产登记机构申请变更登记；实务中，抵押登记必填的内容包括：被担保的债权额（最高债权数额）、债务履行期限、抵押物范围三项。
如前分析，被担保的债权数额首先不能超过抵押物的价值。此类规定忽略了抵押物的价值是一个动态的价值，会有价值增加的现实可能性。其次，被担保的债权数额是按主债权即债权本金填写，不包含利息、违约金等。而抵押合同则不受上述两项的限制，往往约定以抵押物对被担保的债权数额（无论是否超出抵押物当时的评估价值）及利息、违约金进行全额担保，这就导致大量“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的”纠纷发生。
（三）抵押登记与抵押合同的冲突的裁判观点分析
１．抵押登记“被担保的债权数额”为主债权数额的情形
依据《担保法》解释第６１条的规定，“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”按照此规定的文义解释，抵押登记的债权额与抵押合同约定的债权额不一致，以抵押登记为准。抵押登记的债权额既然是抵押债权的本金，则抵押合同约定的利息、违约金等附属债权自然不在抵押权的内容之列。各地高院解释有所不同。
如２０１３年江苏高院民二庭《关于当前商事审判若干问题的解答》６、问：在金融借款纠纷中，银行与债务人、担保人在以房地产作为抵押物的抵押合同中约定的担保范围包括本金、利息、实现债权的费用等，但是在办理房地产抵押登记时，登记机关在登记薄上记载的主债权范围仅为本金部分，或者登记机关发放的他项权证记载的主债权范围仅为本金部分，与当事人之间的抵押合同约定不一致，当抵押权人要求就抵押物超出本金部分的价值优先受偿，或者当后顺位的抵押权人要求就超出部分优先受偿，或者债务人的其他债权人要求就超出部分共同受偿时，就会发生权利受偿范围和顺位的冲突，应当如何处理？
答：房地产抵押权属于物权，房地产抵押登记属于不动产物权登记。《物权法》第十六条规定：不动产登记薄是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。因此，抵押担保的范围应以登记机关不动产登记簿的记载内容为准，除非有证据表明登记簿的记载错误。对抵押权人主张就抵押物价值超出登记价值的部分优先受偿的，不应予以支持。
同样是２０１３年，《浙江省高级人民法院关于审理实现担保物权案件若干问题的解答》中指出“《物权法》第１７３条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。但实践中，有的登记部门操作不够规范，在办理房地产抵押登记、股权出质登记等担保物权时，会发生登记范围与合同约定不一致的情况，如合同中约定担保范围包括主债权、利息、违约金、实现担保物权的费用等，但在相关登记证明或他项权证上却载明担保范围仅为本金。结合上述《物权法》对担保范围的规定，倾向于认为，在合同各方意思表示真实、一致且内容合法的情形下，不能因不规范的行政行为而影响当事人实体权益的实现。在主债权本金已经合法登记的情况下，登记效力应及于合理的利息、违约金等其他费用，申请人可在据以登记的担保合同约定的范围内依法享有优先受偿权”。
实务中，法院也多遵照《担保法》解释第６１条判决以抵押登记的债权额作为抵押权的优先权范围。如２０１５年《宁夏银行股份有限公司永康支行与银川天木物资有限公司、吴文林、王华芳金融借款合同纠纷》一案中，银川市中级人民法院认为“涉案抵押登记他项权利证书载明了担保的债权数额，涉案抵押合同约定的担保范围大于该证书上载明的债权金额，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第６１条规定。抵押权人以他项权利证书载明的债权金额为准就抵押物折价或拍卖、变卖后所得价款优先受偿。”
但是，上述多数的裁判观点又在最高院（２０１５）执复字第３８号案裁定后发生了变化。最高院该案的裁定认为：“隆侨公司还提出，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第６１条规定“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”执行证书认定的执行标的数额与抵押登记不一致的应以登记内容为准，该公司承担担保责任的范围为抵押登记的２．２５５亿元。该理由是对法律的错误理解，该条文是对抵押登记内容的规定，而非是对抵押担保范围的规定，执行证书根据抵押合同的约定，认定执行标的为全部债务，并无不妥。”
（２０１６）最高法民申２８９５号农业银行厦门同安支行与ＡＮＴＨＯＮＹＬＡＷ、吴秀丽等金融借款合同纠纷申诉、申请民事裁定书中，最高院认为：“涉案担保范围的条款则明确廖为安的抵押担保范围包括借款本金、利息、罚息等，而他项权利证书记载权利价值为２８０万元，并不能否定当事人之间有关担保范围的约定，亦不能直接证明抵押双方当事人约定了最高抵押限额。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第６１条是针对抵押物登记与约定不一致时作出的规定，本案并不符合该种情形。
同样是江苏高院，在（２０１８）苏民再１７０号“江苏汇银典当有限公司与姚灿彬执行分配方案异议之诉再审民事判决书中又认为：涉案房屋他项权证上载明的债权数额５５０万元系指债权的本金数额，在房屋他项权证上未载明债权抵押担保范围的情况下，应以双方签订的抵押合同载明的抵押担保范围为准。涉案房屋他项权证仅记载债权本金数额，而未载明债权的抵押担保范围，不构成《担保法》解释第６１条所规定的“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致”的情形。
由此，最高院认为被担保债权额并不是担保范围，与抵押合同约定的担保范围并非同一内容，故不适用《担保法》解释第６１条的规定。因此，抵押登记债权额与抵押合同约定担保范围不一致的问题实际上已有定论。
２．抵押登记“被担保的债权数额”小于主债权数额
抵押登记被担保的债权数额一般即为主债权的本金。但是在抵押物价值小于主债权数额时，基于不动产登记部门不得超额抵押的要求，会出现抵押登记被担保的债权数额小于主债权数额，此多见于二次或多次抵押的情形。此时是适用《担保法》解释第６１条的规定还是仍可以适用最高院关于遵循抵押合同约定的担保范围的判例？
比较普遍的观点是认为，抵押登记对“债权数额”的记载表示抵押物所担保的主债权本金，与担保合同中约定的数额不一致应以登记的数额为准。因为首先，在此情形属于登记内容的债权数额，与抵押合同的债权数额概念是同一的，在两者不一致的情况下，适用《担保法》解释第６１条的规定并无疑问。其次，从抵押权设立的而言，《物权法》第９条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”； 抵押合同中主债权数额没有抵押登记部分不应当发生抵押权效力。第三，物权登记具有公示效力，第三人会依据公开查询到的信息来从事相应的经济行为。后顺位抵押权人基于对抵押登记公示债权金额的信赖，办理了余额抵押登记，发放贷款。如第一顺位债权人仍依据抵押合同的主债权对抵押物优先受偿，显然会损害后顺位抵押权人信赖利益。
实务中，多数司法机关对于此类情形均以登记的担保债权数额为准。如重庆市高院（２０１４）渝高法民初字第０００６４号案件判决书认为：本案《房屋他项权证》上载明的'债权数额’为７４５５．８９万元，《土地他项权证》上载明的'抵押贷款金额’为３５５７４３７８元，因此，上述两项记载内容应当认定为'被担保的主债权数额。上述主债权记载金额与《房地产抵押合同》载明的主债权金额１．７亿元不一致。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第６１条规定：抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。因此，应当认定抵押房屋所担保的主债权金额为７４５５．８６万元，抵押的国有土地使用权所担保的主债权金额为３５５７４３７８元。”此外，湖北省襄阳市中级人民法院（（２０１７）鄂０６民终１１０４号）、四川省高级人民法院（（２０１７）川民终７０号）均有判定抵押权人仅能在抵押登记确定的债权范围内主张优先受偿的案例。
但是，笔者认为，上述裁判观点仍值得探讨和商榷。抵押登记被担保的债权数额小于主债权数额的情形与抵押登记被担保的债权数额等于主债权数额的情形并无本质的区别，完全可以引用最高院担保范围的观点予以同样不适用《担保法司法解释》第６１条的规定。理由如下：
１．造成抵押登记被担保的债权数额小于主债权数额的情形与抵押登记被担保的债权数额等于主债权数额的情形的原因是相同的。都是因为不动产登记部门不允许超额抵押和不动产抵押登记信息不全，都可以归结为登记部门的不规范登记。
２．无论是登记被担保的债权数额小于主债权数额的情形还是抵押登记被担保的债权数额等于主债权数额的情形，这两种情况下的债权数额均不是抵押范围的概念，都可以适用最高院判例有关登记记载债权本金数额，而未载明债权的抵押担保范围的情形下，不适用《担保法》解释第６１条的裁判意见。
３．２０１９年１１月发布的九民会议纪要第５８条指出：“多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择。
该规定进一步明确被担保主债权数额与合同约定的担保范围不一致时以合同约定的担保范围为准。而法律规定的担保范围中包括主债权。由此可以推论被担保主债权数额与合同主债权不一致时，以合同主债权为准。
４．从当事人意思自治的角度看。担保合同的主债权约定为债权本金总额。不动产登记中载明的担保债权金额不超过抵押物价值仅为满足登记机关之要求，而非双方的真实意愿。抵押人对抵押登记的要求是明知的，且登记记载内容亦非双方的真实意愿。抵押人以《担保法解释》第６１条的规定进行抗辩，是对其真实意愿的违反，系不诚信行为，不应受到鼓励。
５．有关抵押权设立登记生效的理由同样也不成立。因为抵押合同同样为抵押登记的依据，不能仅以不动产权登记簿的内容来作为抵押权的唯一依据，否则，最高院的有关担保范围的判例和九民会议纪要５８条的论述均为错误。
６．后顺位抵押权人及第三人债权人不能以抵押权的公示公信效力对抗前顺位抵押权人。后顺位抵押人选择后顺位抵押时，应当对抵押物的状况、在先担保主债权、抵押合同的约定及当地抵押政策进行过详尽调查。有关抵押担保的范围，登记的抵押合同可以查到。后顺位抵押人对抵押物的真实担保范围是明知的，其选择后顺位抵押就意味着认可先顺位抵押的担保范围，并做好了就抵押物在清偿完先顺位抵押担保范围后的剩余价值进行受偿的准备。
综上所述，笔者认为，在抵押登记被担保的债权数额小于主债权数额的情形，抵押权的担保范围仍应当以抵押合同的担保范围为准。
三、结论和建议
１．抵押登记“被担保的债权数额”为主债权数
抵押登记困境的问题在于，其一，容易将抵押登记的“被担保的债权数额”与“担保范围”等同，其二，《担保法》第３５条对超额抵押的禁止性规定。其三，《担保法》司法解释第６１条有关抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准的规定，但没有对内容进行界定。
最高院（２０１５）执复字第３８号案以及之后的判例，登记记载的被担保的债权数额与抵押合同约定“担保范围”予以了区分。最新发布的九民会议纪要则将上述区分指导化和条文化了。由此可以得出的结论就是，在不动产登记的记载事项中列明被担保的债权数额，但没有担保范围内容的，应以抵押合同中担保范围为准。但是在抵押合同中担保范围的主债权数额与记载事项中列明被担保的债权数额金额不同的情形下，法院倾向适用《担保法司法解释》第６１条的规定仅认定登记债权数额。
鉴于抵押登记内容与抵押合同内容不一致所带来的抵押权实现的不确定性，笔者认为，债权人在设定抵押时候，可以做一些风险防范的措施。
１．在抵押登记信息中，如果有“担保范围”一栏，要填写相应内容并与抵押合同的担保范围保持一致。实务中，部分地区不动产登记部门的登记信息，增设了“担保范围”一栏，比如南京的登记信息有“担保范围”一栏，解决了“被担保的主债权数额”与“担保范围”之间的区别。在没有设置“担保范围”一栏的地区，在抵押登记信息填写中，尽可能的在备注或附栏上填写担保范围的内容。
２．在最高额担保的登记中，尽可能将债权最高限额填写或标注为最高债权本金额或最高债权本金限额。作为抵押权人，在其提供的最高额抵押合同中，应使用加粗、划线等方式标注出有关本金最高限额的约定内容，提请抵押人在签订合同时注意。
３．将一般债权抵押担保设置为最高额抵押担保。部分地区不动产抵押登记中心可根据最高额抵押合同，在单个抵押物对应的不动产登记簿和他项权证中将担保主债权金额记载为最高额抵押合同约定的最高担保金额，因此在这些地区可以签订最高额抵押合同的形式，规避单项押品抵押登记金额不得超过押品评估价值以及多项担保物抵押登记总额不得超过主债权金额的问题。
４．禁止抵押人对抵押物设定其他权利负担。在抵押物有其他顺位抵押权人或权利限制时，法院倾向于保护善意第三人，不利于第一顺位抵押权人债权利益的实现。因此，建议在抵押合同中约定禁止抵押人将抵押物再行抵押。
四、结语
抵押权因不动产抵押登记行为而获取物权的优先效力，在此基础上形成物权公信力，从而使抵押权人在动态的交易过程中获得权益保障。不动产抵押登记也成为项目实施过程中重要的实务操作环节。由于担保法、物权法及其他相关法律法规、司法解释对担保债权数额、担保范围和抵押权人优先受偿范围的规定存在模糊地带，不同区域不动产抵押登记部门对相关法规的理解不尽相同，不动产登记簿记载信息不全，在抵押担保操作实务中时常出现担保登记与担保合同内容不一致的情形。该问题在司法实践中有较大争议。不同的法院对此也出现不同的观点，甚至同一法院出现了不同的裁判结果。这就需要我们在实务中了解不动产登记部门的惯常操作模式，把握最新的相关法律法规以及所在地区的法院对此问题的观点和判例，选择最有利保障抵押权的设立和实现的方式来设定不动产抵押权。同时，我们也期望编纂中民法典的能完善不动产抵押制度，厘清担保债权数额、担保范围和抵押权人优先受偿范围的规定，统一登记规则，解决目前始终不可避免存在的抵押权设定的问题。
（作者：杨繁华，天册律师事务所）
【责任编辑 刘耀堂】