行政处罚法研究十三：不予行政处罚的案件需要告知吗？

今天有人问我，不予行政处罚的案件，需要告知当事人陈述、申辩和要求听证的权利吗？我说不用。但是，却从网上找到一个不予行政处罚未告知，却被法院判处程序违法的案例：

案例摘要：马某与上海市公安局宝山分局、上海市公安局治安一审行政判决书（（2015）虹行初字第171号）中，一审法院认为：“被诉处罚决定虽为不予行政处罚决定，但该决定认定原告实施了违法行为，因情节轻微而不予处罚，故决定涉及了原告的实体权利，应当依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条的规定，在作出处罚前，告知原告处罚的事实、理由及依据，并告知原告依法享有的权利。被告宝山公安局认为被诉处罚决定不属行政处罚范畴，无需给予原告陈述与申辩的权利，与法相悖，违反法定程序”。

一、恕我不能认同一审法院的观点

第一，一审法院对法条的理解有误。《治安管理处罚法》第九十四条是照抄的旧《行政处罚法》第三十一条，意思很明显：给予行政处罚的案件，才需要告知当事人处罚的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利——陈述、申辩、要求听证的权利（这三个权利在新《行政处罚法》第四十四条中予以明确）。这句话并不含有“不予行政处罚也需要告知”的意思。

第二，一审法院的理由站不住脚。一审法院的理由是，虽然不予行政处罚，但不予行政处罚决定书认定了当事人违法，只是由于符合法律规定的特定情形——“情节轻微”才不予处罚，行政机关对当事人作了违法性评价，侵害了当事人的实体权利，所以应该给当事人救济途径——陈述、申辩（本案明显不符合要求听证的条件）。

但是，一审法院没有真正领会赋予当事人陈述、申辩权的立法目的。请看旧《行政处罚法》第六条第一款（新《行政处罚法》第七条第一款，一字未改）规定“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼”，意思非常明白，陈述、申辩权是当事人对行政机关给予的行政处罚的一种救济途径，而不是对不予处罚的救济途径。

如果，当事人对不予处罚决定书中认定的违法事实不予认可，可以通过行政复议或行政诉讼的途径救济。

二、市场监管领域有更直接的证据

第一，《市场监督管理行政处罚程序规定》第五十六条规定“审核机构完成审核并退回案件材料后，对于拟给予行政处罚的案件，办案机构应当将案件材料、行政处罚建议及审核意见报市场监督管理部门负责人批准，并依法履行告知等程序；对于建议给予其他行政处理的案件，办案机构应当将案件材料、审核意见报市场监督管理部门负责人审查决定”，前半句是说拟给予行政处罚的才需要告知，后半句说的是拟给予其他处理决定的不需要告知。

何为“其他处理决定”？就是《市场监督管理行政处罚程序规定》第六十条第一款第二、三、四、五项：依法不予行政处罚的；违法事实不能成立的；移送其他行政机关的；移送司法机关的。

第二，有人会反驳了：市场监管总局印发的《市场监督管理行政处罚文书格式范本2021版》中的《不予处罚决定书》有“行政处罚告知情况，当事人陈述、申辩、听证意见，符合以及采纳情况和理由”这一部分，说明不予处罚也需要告知。

但是，总局在《市场监督管理行政处罚文书格式范本使用指南2021版》中作了解释“如已进行行政处罚告知，听取当事人陈述、申辩，或者举行听证的，应当记载相关情况”。这里的“如已”二字就说明告知不是必须的。

为什么不予处罚决定书范本中会有告知部分？因为实践有一种特殊情况：本来是拟给予当事人行政处罚的，但履行了告知程序后，采纳了当事人的陈述、申辩、听证意见，将原来的行政处罚建议变更为了不予处罚。

三、吐槽一下：此“不予行政处罚”非彼“不予行政处罚”

旧《行政处罚法》三十八条第一款第三项“违法事实不能成立的，不得给予行政处罚”，新《行政处罚法》第五十七条第一款第三项“违法事实不能成立的，不予行政处罚”，对比一下，少了两个字“得给”，但意思完全变了。

本来，“不予行政处罚”指的是当事人虽然实施了违法行为，但因为法律的特别规定——如当事人是不满14周岁的未成年人，违法行为轻微并及时改正且没有危害后果，初次违法且危害后果轻微并及时改正，有充足证据证明没有主观过错——而免于行政处罚。

而违法事实不能成立的“不予行政处罚”与之不同，因为本身并没有违法行为。所以，《行政处罚法》的这一修改，混淆了两种完全不同的“不予行政处罚”。

值得注意的是，违法事实不能成立的“不予行政处罚”不能适用《不予行政处罚决定书》，而应该直接填写《结案审批表》。

另外，本案到了二审程序（详见（2015）沪二中行终字第642号），虽然二审法院仍然认为公安局程序违法，但是二审法院的理由是超过办案期限，根本没提“未告知”的事，也说明二审法院并不认同一审法院的裁判理由。