【中豪研究】论管理人对破产程序中以房抵债合同的处理
以房抵债，是房地产开发企业经营中经常面临的问题。债权人/第三人与房地产开发企业签订《商品房买卖合同》的目的，并不是为了建立商品房买卖合同关系，而是为了了结之前形成的债权债务，即通过以房抵债方式清偿之前债务。该债务对应的基础法律关系多为民间借贷，也有部分为工程施工及货物买卖等。在房地产开发企业无力清偿债务时，债权人同意接受/提出以房抵债主张，往往也是迫不得已的选择。此时，债权人大多采用/选择全额抵款方式（即全部购房款均用之前债权冲抵），也有少数采用/选择部分抵款方式（即购房首付款用之前债权冲抵，余款通过按揭贷款补足）。目前，实务中对以房抵债合同处理存在很大争议。尤其是房地产开发企业进入破产程序后，以房抵债合同有效还是无效？其应当解除还是应当继续履行？由于法律及司法解释对此规定不明确，导致破产企业管理人对该问题认识和处理也不尽相同。因此，厘清以房抵款合同性质、效力及处理思路，便于管理人统一对该问题的处理标准，并有利于提高房地产开发企业破产工作效率。
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以房抵债合同是诺成合同还是实践性合同？对此，司法实践中存在很大争议
（一）认定以物抵债协议为诺成性合同的案例
1.最高人民法院（2007）民二终字第148号民事判决（即甘肃省石油供销总公司与兰州市红古区人民政府、兰州市红古区红古乡人民政府以资抵债协议纠纷上诉案民事判决）中认定，本案的纠纷是因履行《产权整体移交协议书》及《补充协议》而发生的。供销公司与红古乡政府之间签订的《产权整体移交协议书》及《补充协议》，具有以资抵债的性质，双方意思表示真实，协议内容不违反国家法律的强制性规定，应为有效合同。供销公司认为该协议是无效协议的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。双方签订上述合同后，红古乡政府便将焊材厂及其技术交付给供销公司，供销公司已实际接管、经营焊材厂。供销公司以协议没有公证、企业工商登记手续没有变更为由否认合同的效力，本院亦不予支持。
2.（2016）最高法民申3384号民事裁定（即深圳市湘钢实业有限公司与深圳市科盛达实业有限公司普通破产债权确认纠纷一案再审民事裁定）认定，据原判决查明的事实，科盛达公司与湘钢公司于2007年7月3日签订案涉合同约定：对于科盛达公司在深圳市蛇口渔业二村A2地块宗地号K704-17地段土地上兴建的楼宇，湘钢公司自愿购买其第五层，建筑面积为1023.16平方米，第六层至第十层建筑面积为4538.7平方米，合计5561.86平方米；双方同意上述楼宇单价为4000元/平方米，合计13672000元整；科盛达公司以该面积楼房抵付湘钢公司的所欠钢材款13672000元，如科盛达公司在土地证下发后十日内将欠款及原钢材购销合同的违约金付清，湘钢公司同意科盛达公司将楼收回；科盛达公司无权单方终止合同，将楼宇出售他人，出售之款不足以还清湘钢公司之款时，湘钢公司可向科盛达公司追索。上述合同系当事人双方真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，原判决认定合同有效并无不当。
3.（2016）最高法民终484号民事判决（即通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决）认定，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，兴华公司与通州建总呼和浩特分公司第二工程处2012年1月13日签订的《房屋抵顶工程款协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议书有效。
（二）认定以物抵债协议为实践性合同的案例
1.最高人民法院（2011）民提字第210号民事判决（即成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案民事判决）认定，成都港招公司与招商局公司双方协议以土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系。依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。本案中，成都港招公司与招商局公司虽然签订了《债权债务清算协议书》并约定“以地抵债”的代物清偿方式了结双方债务，但由于该代物清偿协议并未实际履行，因此双方原来的3481.55万元的金钱债务并未消灭，招商局公司仍对成都港招公司负有3481.55万元的金钱债务。
2.（2016）苏民申6514号民事裁定（即丁正祥与无锡市恒生富通置业有限公司破产债权确认纠纷申诉申请民事裁定书）认定，案涉借款到期后，丁正祥与恒生富通公司又签订2013年10月30日协议，约定在恒生富通公司未还款的情况下，将借款本息转为购房款，用于网签备案涉案商品房。该约定实际表明案涉借款到期后，双方达成了以物抵债协议。债务清偿期届满后达成的以物抵债协议系实践性合同，在未实际履行、物权未转移的情况下，以物抵债的行为尚未完成，协议处于成立未生效的状态，当事人可以选择不履行，双方仍应按原有法律关系确定权利义务。
（三）最高人民法院第72号指导案例认定以房抵债合同为诺成性合同
该案例判决（即汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案二审判决，最高人民法院审判委员会讨论通过2016年12月28日发布）裁判要点：借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形 ①，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条 ② 规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。
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以房抵债是房地产开发企业
清偿债务的常用手段
（一）负债率高是房地产开发企业普遍存在的问题
上市公司半年报披露后，房地产行业财务杠杆情况也浮出水面。据Wind数据显示，截至2018年6月30日，房地产行业资产负债率为79.46%，相比一季度环比上涨0.6个百分点，较去年同期上涨1.44个百分点，达到有据可查的2005年以来新高。
华商报记者通过Wind数据查询发现，按照Wind一级行业分类，共有148家上市房企进入统计。与房地产行业79.46%的平均负债率水平相比，有39家公司超过行业均值。其中，资产负债率最高的鲁商置业达94.35%；除了鲁商置业，中南建设、云南城投、中交地产、新城控股等15家上市房企负债率超过85%；荣盛发展、金科股份、华发股份等19家公司负债率在80%-85%之间。③
（二）民间借贷是中、小房地产开发企业融资的重要渠道，也是导致上述企业倒闭的重要推手
中、小房企抗风险能力较差，也更容易发生资金链问题。由于企业实力和资质等原因，中、小房企较难从银行等渠道获得贷款，相当一部分贷款来自于民间借贷融资，后者的特点是偿债时间较短、借贷成本较高。在调控时期，销售回款放缓可能导致资金链条断裂。
近些年，由于资金链断裂而导致的房企跑路事件屡有发生。民间借贷往往伴随“联保互保”等现象，一旦问题产生，容易引发连锁反应，致使多个公司或者个人出现资金危机，导致局部金融风险，甚至可能出现“群体讨债”事件。房企资金链断裂而导致的烂尾现象也会引发业主的群体维权事件，影响社会稳定。④
（三）以房抵债是房地产开发企业清偿债务的常用手段
债权人同意房地产开发企业以房抵债的原因多种多样，如为了赢得工程施工的机会，施工单位被迫同意房地产开发企业以其开发的房产支付一定比例工程款。在房地产开发企业运转正常时，债权人通常不愿意接受以房抵债。但在房地产开发企业运转困难、明显缺乏现金流的情况下，所开发房产是该企业名下较为优质的偿债资产。此时，多数理性的债权人（尤其是民间借贷的债权人）往往会降低诉求，愿意主动选择或被动接受以房抵债方式清偿之前债务，而房地产开发企业为了降低财务成本，通常也会选择/同意以房抵债。
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以房抵债合同的审查与处理，既与债权人权利保护息息相关，也与破产案顺利推进环环相扣，还涉及到管理人的执业风险。
试以重庆雅塑置业有限公司（以下简称雅塑置业公司）破产清算案中商品房买卖合同审查分析之
（一）通知“购房人”解除《商品房买卖合同》（管理人认为其实质为以房抵债合同）
雅塑置业公司进入破产清算程序后，管理人发现有超过50份《商品房买卖合同》中载明系一次性支付购房款，但除了合同约定及购房收据之外，“购房人”未/不能提交其他付款凭证。在管理人书面通知其补充提交证据后，上述“购房人”仍然未/不能提交其实际支付购房款的证据佐证。为此，管理人认为上述《商品房买卖合同》实质为以房抵债合同，并以“购房人”未按约支付购房款/可能构成个别清偿为由，书面通知上述“购房人”解除《商品房买卖合同》。
（二）在诉讼中，“购房人”主张继续履行讼争《商品房买卖合同》的理由与依据
之后，有29户“购房人”向法院提起诉讼，要求法院判令债务人继续履行讼争《商品房买卖合同》。其理由与依据是：第一，以房抵债合同为诺成性合同，应当尊重当事人的意思自治；第二，以房抵债合同中的债权人已履行完合同约定的付款义务，该合同没有违反《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第十六条、第十八条之规定；第三，以最高人民法院指导案例72号（即汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案）作为继续履行以房抵债合同主张的裁判依据。在诉讼中，上述“购房人”承认因雅塑置业公司无力偿还之前所欠借款，经双方协商将借款本息转为购房款并签订讼争《商品房买卖合同》。为此，有些“购房人”还提交了以房抵债协议。
（三）在诉讼中，雅塑置业公司主张解除讼争《商品房买卖合同》的理由与依据
1. 房地产开发企业进入破产程序后，《企业破产法》及其相关规定应当优先适用，当事人的意思自治不能违反法律及行政法规的相关规定。
《中华人民共和国民法典》第八条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗；《中华人民共和国公司法》第一百九十条规定，公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清算。此外，房地产开发企业进入破产程序以后，以房抵债合同往往尚未履行完毕，合同所涉房屋物权也尚未发生转移，其应属于破产企业的财产，其处分更应当符合《企业破产法》的相关规定。
2. 讼争《商品房买卖合同》实质上为以房抵债合同，如果该合同继续履行将会违反《企业破产法》第十六条（禁止个别清偿）、第一百一十三条（债务按顺序清偿）之规定。
（1）公平清理债权债务，是企业破产清算的基本要求。对此，《企业破产法》第一条有明确规定。依据该规定，在企业进入破产程序后处理其财产时，要公平对待破产企业的所有债权人，而不仅仅是部分债权人。按照破产法立法宗旨，相同债权应当同等对待，不同债权应当不同对待。在房地产开发企业破产清算时，其债务清偿顺序必须符合《企业破产法》第一百一十三条（债务按顺序清偿）之规定，即破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照职工债权、社保债权和税款债权、普通破产债权顺序清偿。
（2）基于民间借贷关系享有债权的以房抵债之债权人，其债权应属普通债权。在房地产开发企业进入破产程序后，管理人通知此类债权人解除讼争《商品房买卖合同》，按照《企业破产法》第五十三条之规定，债权人可以申报债权并经依法审核确认后与其他普通债权相同顺序清偿。相反，如果讼争《商品房买卖合同》继续履行，则此类债权人的借款债权将获得全额清偿，这明显违反《企业破产法》第十六条（禁止个别清偿）之规定。且该债权属于普通债权却通过以房抵债方式优先获得清偿，这也违反《企业破产法》第一百一十三条之规定，将会损害排序在前的工程款债权人、职工债权人及税务债权人的合法权益。
3. 最高人民法院第72号指导案例不能作为继续履行讼争《商品房买卖合同》的依据。其理由如下：第一，该案例中的债务人并未进入破产程序，这与破产企业债务清偿的背景和前提截然不同，其并不涉及《企业破产法》的适用；第二，该案例仅有对以房抵债合同性质及效力的司法评价，并没有对以房抵债是否构成破产企业个别清偿的司法评判，其对破产程序中以房抵债合同的处理没有参考价值。
（四）重视管理人执业风险
1. 虽然讼争《商品房买卖合同》在房地产开发企业进入破产程序之前签订，但该合同项下的房屋产权并没有转移，其仍然属于房地产开发企业的财产。管理人选择解除/继续履行合同时，应当充分考虑是否会损害第三人合法权益，且一旦第三人对此提出异议或索赔，管理人如何证明已尽职履职，以及因此是否会面临执业风险等问题。
2. 如果管理人选择解除合同，则合同项下的房屋应作为破产企业财产并按破产法规定统一清偿破产企业债务。债权人可以依据该合同对应的基础法律关系申报债权，这并没有损害其原有的权利和权益。如果管理人选择继续履行合同，则合同项下的房屋不能作为破产企业财产且不能按破产法规定统一清偿破产企业债务。而按照《中华人民共和国民法典》第八百零七条之规定，施工单位往往对该合同项下的房屋享有法定优先权。此时，管理人如何解释和处理上述冲突？对此，管理人应充分予以重视。
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房地产开发企业进入破产程序后，管理人解除以房抵债合同的依据
（一）最高人民法院的规范性文件
《第八次全国民事商事审判工作会议（民事部分）纪要（2016年11月30日）》（以下简称《八民会纪要（民事部分）》）第十六条规定，当事人达成以房抵债协议，并要求制作调解书的，人民法院应当严格审查协议是否在平等自愿基础上达成；对存在重大误解或显失公平的，应当予以释明；对利用协议损害其他债权人利益或者规避公共管理政策的，不能制作调解书；对当事人行为构成虚假诉讼的，严格按照《民事诉讼法》第一百一十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百九十条、第一百九十一条的规定处理；涉嫌犯罪的，移送刑事侦查机关处理。
《八民会纪要（民事部分）》第十七条规定，当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查不属于合同法第五十二条、第五十四条规定情形的 ⑤，对其主张不予支持。
（二）最高人民法院民一庭及研究室的意见
1. 债务清偿期届满后，当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定？最高人民法院民一庭意见：债务清偿期届满后，当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。【见《民事审判指导与参考》总第58辑（2014.2）121-124页刊登的指导性案例】
2.《最高人民法院研究室关于以物抵债调解书是否具有发生物权变动效力的研究意见》：“有关部门就以物抵债调解书是否具有发生物权变动效力的问题征求最高人民法院研究室意见。我室经研究认为：物权法第二十八条规定的'人民法院的法律文书’ ⑥ 应当包括判决书、裁定书和调解书。但以物抵债调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确认，其实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动。因此，不宜认定以物抵债调解书能够直接引起物权变动。”【见张军主编、最高人民法院研究室编：《司法研究与指导》2012年第2辑，总第2辑，人民法院出版社2012年版，第138-142页。】
（三）最高人民法院有关裁判文书
关于深圳市湘钢实业有限公司与深圳市科盛达实业有限公司普通破产债权确认纠纷再审案 ⑦ ，最高人民法院认为：在合同尚未履行完毕的情况下，合同一方当事人进入破产程序的，除非根据破产法第十八条的规定管理人选择继续履行的合同可以继续履行外，其他合同均应解除。
（四）《民事审判指导与参考》刊登的最高人民法院民一庭法官草拟的理论文章
最高人民法院民一庭法官谢爱梅在《以物抵债协议与<执行异议和复议规定>第二十八条之适用》 ⑧ 一文中提到：以物抵债协议当事人的意思表示是用物抵偿债务，而不是债权人购买抵债之物。通常来说，以物抵债协议是作为债务人无法偿还金钱债务的替代手段出现，双方当事人并非就抵债之物达成买卖合同。债权人并非想要购买抵债之物，而仅能以债务人现有的房屋或其他财产来抵债，债权人对此没有选择余地，在无法偿还债务和能获得替代之物之间，只能选择后者。以物抵债协议履行债务的意思远远大于买卖的意思。在以物抵债协议形成过程中，当事人购买抵债之物的自由意志无法体现，故无法认定当事人有买卖的意思表示。……
以物抵债协议与买卖合同存在区别，其系金钱债务的替代履行，不宜认定抵债受让人对抵债不动产产生物权期待权。如果赋予抵债受让人排除执行权利，将损害其他债权人的利益，损害债权平等原则，亦违背《执行异议和复议规定》第二十八条的条文主旨。
（五）有关法院的规范性文件
1.《江苏省高级人民法院民二庭破产案件审理指南（修订版）》（2011年11月发布，2017年11月修订）第二条第（六）款第2项规定，未履行完毕合同的处理。破产申请受理前债务人订立的合同，应区分情况处理：一是债务人已履行完毕而相对方尚未履行完毕的合同，管理人无权依照企业破产法的规定解除，债务人享有的债权属于债务人财产。二是相对方已履行完毕而债务人尚未履行完毕的合同，因继续履行构成对个别债权人的违法清偿，管理人有权解除合同，但继续履行不构成个别违法清偿的除外。三是债务人和相对方均未履行完毕的合同，管理人有权依据《企业破产法》第十八条第一款的规定选择解除或继续履行。
2.《杭州市余杭区人民法院房地产企业破产审理操作规程（试行）》第三十七条（购房者债权的审查）规定，债权人以购房者名义申报债权，经审核为虚假按揭、以房抵债、设定让与担保等情形的，管理人应按基础法律关系的性质认定债权。
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意见和建议
房地产开发企业进入破产程序后，管理人审核后认为以房抵债合同继续履行不损害第三人合法权益，则管理人可以通知合同相对方继续履行合同；管理人审核后认为以房抵债合同继续履行将会损害第三人合法权益，则管理人应当通知合同相对方解除合同并告知其诉权。合同相对方如果对管理人审核意见有异议，其依法可以提起诉讼，并由法院裁决上述纠纷。
注 释
① 原《物权法》第一百八十六条，现《民法典》已删除。
② 原《合同法》第五十二条关于合同无效的情形，现已修改并规定在《民法典》第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条中。
③ 李程：《房地产行业资产负债率升至十三年新高》，载《中国网财经》（2018年9月7日），网址：http://finance.china.com.cn/industry/20180907/4754505.shtml，2019年3月22日最后访问。
④ 盛松成、宋红卫：《央行盛松成:当前房地产调控需谨防房企资金链风险》，载“中国中国房地产报(北京)” 2017年10月27日，网址：http://finance.ifeng.com/a/20171027/15750521_0.shtml。
⑤ 原《合同法》第五十二条变动详见注②，第五十四条现已修改并规定在《民法典》第一百四十七条、第一百五十一条。
⑥ 原《物权法》第二十八条现已修改为《民法典》第二百二十九条。
⑦ 详见：（2016）最高法民申3384号民事裁定书。
⑧ 谢爱梅：《以物抵债协议与<执行异议和复议规定>第二十八条之适用》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2018年第3辑（总第75辑），第205页。
（作者：宋涛）