发包人未取得建设工程规划许可证规划审批手续对施工合同效力影响
一、工程建设规划审批手续
根据《城乡规划法》、《建筑法》等相关规定，在我国进行工程建设一般应当取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证（俗称“四证”）。
（一）国有土地使用证
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十六条规定，“土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权”。
（二）建设用地规划许可证
《城乡规划法》第三十八条第二款规定，“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证”。
《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第九条规定，“已取得土地出让合同的，受让方应当持出让合同依法向城市规划行政主管部门申请建设用地规划许可证。在取得建设用地规划许可证后，方可办理土地使用权属证明”。
（三）建设工程规划许可证
《城乡规划法》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证”。
（四）建设工程施工许可证
《建筑法》第七条第一款规定，“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外”。
《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定，“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。
工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院住房城乡建设主管部门备案。
按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证”。
总结来讲，根据上述法律规定，建设单位在取得国有土地使用权时，应向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，主管部门审核后核发建设用地规划许可证，建设单位在取得建设用地规划许可证后可向县级以上地方土地主管部门申请用地。之后建设单位应提交土地的有关证明文件等文件，向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。在建筑工程开工前，办理建筑工程用地批准手续且获得规划许可证后，建设单位应向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。由此可见，只有取得建设用地规划许可证，保证建设项目符合城市规划后，才能取得建设工程规划许可证。
二、未取得规划审批手续时建设工程施工合同的效力
2020年发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称为“《建设工程施工合同司法解释（一）》”）第三条规定，“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”。
（一）未取得建设用地规划许可证签订的建设工程施工合同无效
如上文所述，建设单位取得建设工程规划许可证的前提是必须取得建设用地规划许可证，故《建设工程施工合同司法解释（一）》第三条规定的“建设工程规划许可证等规划审批手续”当然包含建设用地规划许可证。安徽省高级人民法院在（2020）皖民终1074号判决书中明确支持了这一观点，“本案中,双方当事人庭审中均认可涉案工程至今未取得建设用地规划许可证。因建设单位取得建设用地规划许可证是申办建设工程规划许可证的前提条件,未取得建设用地规划许可证,必然不可能取得建设工程规划许可证。根据上述法律规定,众安公司与中煤七十一处签订《建设工程施工合同》及《补充合同》(一）（二）（三）（四）,违反法律强制性规定,依法应属无效”。
（二）建设工程规划许可证等规划审批手续已经相关部门审批，虽未核发，但不影响合同效力
湖北省高级人民法院在（2019）鄂民终156号民事判决认为，“双方当事人于2013年11月5日签订《湖北省建设工程施工合同》，2014年2月25日签订《工程施工合同》后，未取得《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》即开始施工。经恒达公司申请，湖北省郧西县城乡规划管理局分别于2014年12月13日为涉案项目补办《建设用地规划许可证》，于2014年12月16日补办《建设工程规划许可证》。祥隆公司在二审时提交了由郧西县城乡规划管理局2019年1月4日出具的《关于天河金街项目规划行政许可证件办理情况的说明》，表明郧西县城乡规划管理局已于2014年12月为涉案项目补办了《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》，只是因恒达公司未足额缴纳相关规费，郧西县城乡规划管理局未予核发，且为迎接检查，郧西县城乡规划管理局向天河金街商贸旅游项目建设协调指挥部提供了涉案2、3号项目《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》复印件。由此可见，郧西县城乡规划管理局已履行行政管理职能，完成了对涉案项目的行政审批，郧西县城乡规划管理局虽未将《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》原件给付恒达公司，但其向组织检查的相关单位提供了《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》的复印件，确认了涉案项目的合法性，恒达公司将其作为申报材料办理了《湖北省商品房预售许可证书》，上述事实遵循了行政许可的公示原则，亦证明了涉案工程补办了《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》的事实。一审法院认定涉案《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》被有关部门收回，因缺乏证据证明，本院予以纠正。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一项'当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外’的规定，祥隆公司与恒达公司签订的《湖北省建设工程施工合同》及《工程施工合同》应为有效合同。”
（三）合同约定超过建设工程规划许可证所许可范围的，视同未取得建设工程规划许可证，合同无效
安徽省高级人民法院在（2019）皖民终568号民事判决认为，“本案中，荣胜公司虽在案涉合同签订之前取得了建设工程规划许可证等规划审批手续，但根据一审法院已经查明的事实，案涉合同所约定的建设工程面积和层数均超过该建设工程规划许可证所许可范围，并被淮南市规划局认定为超规划建设，且在本案一、二审中，荣胜公司均未提供证据证明其在二十一冶起诉前已补办相关手续，其结果等同于在未取得合同约定工程面积和层数所对应的建设工程规划许可证的情况下，签订案涉工程施工合同，因此，根据上述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条之规定，一审法院认定案涉合同无效，于法有据”。
（四）“以函代证”情形下对建设工程施工合同无效的认定
但需要注意的是，现实情况中，也存在“以函代证”获得施工许可证的问题，而且这些情形主要存在于政府投资的项目，此种情况下认定建设工程施工合同无效就需要特别慎重，也要考虑《建设工程施工合同司法解释（一）》第三条规定的例外情形，即未取得规划审批手续时建设工程施工合同无效，但在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
如内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院就在（2018）内06民终2189号判决书中否定了一审法院依据当时实施的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条（即现行有效的建设工程施工合同司法解释（一）》第三条）而作出的合同无效认定，理由为“为解决已购房住户产权问题，依据鄂府发【2016】162号文件精神，在具体操作过程中，推行“以函代证”措施，我局为南苑A区2号商业楼按现状出具了同意办理房屋产权登记的意见，不需要再办理《建设工程规划许可证》”。
本文作者：
黄训，德恒深圳办公室合伙人；主要执业领域为建筑地产、争议解决。
戴怡人，德恒深圳办公室律师助理；主要执业领域为诉讼仲裁、争议解决、建筑与房地产等。
韩萱，德恒深圳办公室律师助理；主要执业领域为诉讼与仲裁、房地产、政府机关法律事务等。
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