案号：一审：北京知识产权法院（2017）京73行初9316号二审：北京市高级人民法院（2019）京行终1046号第6914635号“Borla”商标（以下称“诉争商标”）注册于2008年08月25日，指定使用于第7类的“放气阀；分离器；弯曲机”等商品，注册人系浙江摩多巴克斯科技股份有限公司（以下称第三人）。2015年波纳演出公司以诉争商标在2012年6月29日至 2015年6月28日期间（以下称指定期间）未使用为由，向商标局提出撤销申请。商标局审理后认为第三人提交的使用证据无效，裁定诉争商标予以撤销。第三人对该裁定不服，于2016年5月4日向国家行政管理总局商标评审委员会（以下简称“商评委”）申请复审。第三人在复审期间内向商标局提交的证据有销售合同、销售发票、报关单、“Borla及图”商标排气管产品、包装盒照片、第三人与宁波钜智自动化装备有限公司签订的高速多轴联动智能弯管机的销售合同、发票及'Borla'商标高速多轴联动智能弯管机照片。商评委经审理后认定诉争商标在指定期间内于核定使用的“弯曲机”商品上进行了商标法意义上的使用,在核定使用的“放气阀、分离器”商品上未进行商标法意义上的使用,故诉争商标在“弯曲机”商品上的注册予以维持,在“放气阀、分离器”商品上的注册予以撤销。波纳演出公司对被诉裁定不服向北京知识产权法院提起诉讼，一审法院判决撤销被诉裁定，商评委重新做出裁定。国家知识产权局（原商评委）提起上诉后，二审法院维持了一审判决。一审中，我方代理波纳演出公司认为，中国商标法所定义的“商标使用”指的是商标在核定商品上在商业流通领域中的公开、真实、合法的使用，且此使用应足以使相关公众区别商品的不同来源。第三人提交的证据4（1.第三人与宁波钜智自动化装备有限公司签署的销售合同；2.两张销售发票；3.两张产品照片）不能证明诉争商标在“弯曲机”商品上进行了实际使用，主要原因在于证据4销售合同中第三人是合同的买方，且第三人与买方具有关联关系。虽然该合同使用了第三人的商标，但是并没有相关的授权合同进行佐证。由于销售合同中的产品生产商、销售商均不是第三人，不能证明是第三人对诉争商标的使用。因此，证据4仅是被申请商标的“内部”使用及象征性使用，而不是“公开”、“真实”的使用，不能证明诉争商标在指定期间内进行商标法意义上的使用。一审北京知识产权法院经审理后认定：商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。本案中，商评委认定第三人摩多巴克斯公司在行政阶段提交的证据4（“Bolar”商标申请人与宁波钜智自动化装备有限公司签订的高速多轴联动智能弯管机的销售合同及发票）以及证据5(“Bolar”商标高速多轴联动智能弯管机照片)已经足够证明诉争商标在指定期间内在核定使用的“弯曲机”商品上进行了商标法意义上的使用，但根据查明的事实可知，证据4的销售合同上载明第三人向钜智公司购买高速多轴联动智能弯管机，而该产品上使用的商标却为第三人的商标。第三人对此解释称，其系授权钜智公司生产产品，再贴上诉争商标后予以再次销售，但对此未能提交证据予以佐证。因此，综合考虑第三人系钜智公司股东、第三人与钜智公司法定代表人均为陆志伟，及销售合同相对应的发票亦未体现复审商标等情况，仅以第三人提交的现有证据尚不足以形成完整的证据链证明复审商标于指定期间内在核定使用的“弯曲机”商品上进行了公开、真实的商业使用。因此，一审法院判决撤销被诉裁定，判令被告重新做出裁定。国家知识产权局（原商评委）不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，认为：证据4销售合同及对应发票证据的形成时间均在规定提交诉争商标使用时间内，其与高速多轴联动智能弯管机照片证据组成了可以相互印证的证据链。可以证明摩多巴克斯公司在指定期间通过销售等方式在弯曲机商品上实际使用复审商标的事实。因此，复审商标应予注册。二审法院认为，第三人在行政阶段提交的证据4系第三人向钜智公司购买高速多轴联动智能弯管机的销售合同。第三人主张该产品上使用的诉争商标系其授权钜智公司生产的产品,贴上诉争商标后予以再次销售。但第三人系钜智公司股东,二者之间存在利害关系,该销售合同相对应的发票即证据5上未体现诉争商标,且第三人也未进一步提供向他人销售相关商品的证据,无法证明诉争商标在“弯曲机”商品上发挥了商标的识别作用。因此,在无其他证据佐证的情况下,上述证据的真实性和证明力无法予以确认。原审判决的相关认定，并无不当,二审院予以维持。商标的识别与区分作用只有在实际使用中才能得以发挥，我国规定了连续三年不使用撤销制度，以激励商标权人使用注册商标，避免商标资源的浪费。商标使用事实的查明是撤三案件的重点，而商标是否使用要通过具体的证据来体现。因此撤三案件中最重要的就是分析、审查证据，主要包括：（1）对证据的形式进行考察，看证据是否符合法律的要求；（2）对证据的关联性进行综合判定，看证据之前是否具有关联，是否可以形成证据链；（3）对证据是否达到商标法要求的“公开、真实、合法”进行考察，看证据是否可以证明商标的实际使用。分析审查证据的思路和经验对于撤三案件来说显得尤为重要。本案中对于诉争商标真实使用的认定，主要从其是否进行了公开使用进行了判定。首先，该案第三人提供的合同为其向钜智公司购买产品的合同，但购买的产品又使用的是第三人的商标，并非是正常的商业买卖合同的模式。尽管第三人辩称其授权钜智公司使用诉争生产产品并销售，但这样的授权及销售模式并非是正常的销售模式，更像是第三人委托钜智公司生产产品的委托加工合同，并非是对诉争商标的公开使用。其次，第三人与钜智公司互为关联公司，即使其主张的购买行为属实，也仅为关联公司间内部购销，并没有将产品流入市场进而被相关公众知悉，因此内部购销合同不能证明诉争商标的公开使用。最后，第三人仅提供了一份在诉争商标指定期间内的销售合同和发票，因此仅凭一份销售合同并不能证明诉争商标进行了公开使用。此外，由于相应发票上亦没有体现诉争商标，因此该证据完全有可能为第三人与其关联公司间的自制证据，在没有其他证据进行补强的情况下，该证据并不能证明诉争商标于指定期间内在核定商品“弯曲机”上进行了商标法意义上的使用。陶冶
陶冶，中国政法大学法学学士，英国布里斯托大学国际商法硕士，伦敦国际仲裁院青年俱乐部成员(YIAG)，涉外知识产权律师助理。2019年10月加入永新知识产权，协助多名主办律师为国内外知名企业处理知识产权侵权纠纷、不正当竞争纠纷、知识产权转让与许可、知识产权行政诉讼、企业合规审查、涉外商业合同起草等涉外知识产权业务。海外留学的背景为他提供了国际商事纠纷多元化解决机制的视野，为涉外团队协作能力作出重要贡献。。陈丽佳
陈丽佳自2013年加入永新，为客户提供优质的法律服务，包括商标行政诉讼咨询、侵权及诉讼咨询、商业谈判、合同起草与修改、行政打假、海关保护、知识产权保护策略等，涉及商标、著作权、反不正当竞争、域名、合同等多项领域。
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傅凤喜
傅律师的主要执业领域为知识产权、数据安全与个人信息保护和商事合同争议解决。执业二十年来，傅律师代理了各类法律业务共计3800余件。她喜欢挑战，熟悉商业，擅长处理疑难复杂事务，为客户提供具有前瞻性的法律建议不断探索和学习。她积极投身公共事业，为行业发展不遗余力，现为AIPPI 全球数字经济委员会联合副主席、INTA 数据保护委员会成员、北京市律师协会电子商务法律专业委员会秘书长。
