胡建淼：取名“北雁云依”的风波——中国首例取名权行政诉讼案
作者：胡建淼
转自： 法治咖啡屋
2009年，山东省济南市市民吕某给女儿起了一个既不随父姓，也不随母姓的名字——“北雁云依”。他去济南市公安局历下区分局燕山派出所报户口时，派出所以姓名“北雁云依”不符合办理户口登记的条件为由，拒绝为其办理户口登记。随后，吕某又相继去了济南市公安局、市公安局历下分局，也得到了同样的答复。吕某认为燕山派出所拒绝以“北雁云依”为姓名为其女儿办理户口登记的具体行政行为侵犯其女儿合法权益，于2009年12月17日以被监护人“北雁云依”的名义向历下区法院提起行政诉讼，请求法院确认公安机关拒绝以“北雁云依”为姓名办理户口登记的行为违法。
此案经两次公开开庭，因案件涉及法律适用问题，需要送请有权机关作出解释或者确认，法院于2010年3月11日裁定中止审理。经最高人民法院报请全国人大常委会解释，全国人民代表大会常务委员会于2014年11月1日经第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过，作出了“关于《中华人民共和国民法通则》第九十九条第一款、《中华人民共和国婚姻法》第二十二条的解释”。2015年4月21，济南市历下区人民法院恢复审理该案，4月24日驳回原告“北雁云依”要求确认被告燕山派出所拒绝以“北雁云依”为姓名办理户口登记行为违法的诉讼请求。
在诉讼过程中，当事人双方争辩激烈。公安机关答辩说：根据《民法通则》（1986）第99条第1款和《婚姻法》（2001）第22条的规定，公民取名必须随父姓或者母亲，现“北雁云依”的取名不符合这一要求。
原告的理由是：第一，取名“北雁云依”没有恶意，而且也不违反社会道德，只是为了吉利。吕先生酷爱古文学,他曾详细解释“北雁云依”4个字的寓意:山东地属北方,古代有诗“北方有佳人,遗世而独立,一顾倾人城,再顾倾人国”；“雁”是北方的鸟类,“问世间情为何物,直教人生死相许”这句诗的创作灵感,就是来自于大雁；“云”是云彩,且在古诗词中频频使用；“依”则来自《诗经》,“昔我往矣,杨柳依依”。第二，《民法通则》第99条第1款和《婚姻法》第22条规定可以随父姓或者母姓，并没有禁止随第三姓。
历下区法院经审理认为，双方当事人主要对《民法通则》和《婚姻法》有关条文的适用问题存有分歧。现全国人大常委会对《民法通则》第99条第1款、《婚姻法》第22条作出解释。解释规定：“公民依法享有姓名权。公民行使姓名权，还应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。公民原则上应当随父姓或者母姓。有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏：（一）选取其他直系长辈血亲的姓氏；（二）因由法定扶养人以外的人抚养而选取抚养人姓氏；（三）有不违反公序良俗的其他正当理由。少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯。”该立法解释第一款重申了公民依法享有姓名权，同时指出，公民行使姓名权作为一项民事活动，应尊重社会公德，不得损害社会公共利益。第二款采用了“列举+一般条款”的形式，规定了可以在父姓和母姓之外选取姓氏的三种情形。第三款则针对少数民族公民，规定可以遵从本民族传统和习惯。而取名“北雁云依”，既无“其他正当理由”，也有违“公序良俗”。
诉讼结果虽然尘埃落定，但学界的争议远未结束。
本案所涉法律《民法通则》第99条第1款规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”《婚姻法》第22条规定：“子女可以随父姓，可以随母姓。”
基本于案情，对照法律，笔者有以下几点评论和想法：
第一，公民取名属于民事活动，受民法调整；但户口（姓名登记）是行政活动，受行政法调整。因而本案在法律适用上受两类法律（民法和行政法）调整，但公民针对公安机关的户口登记不服提起的诉讼属于行政诉讼，完全正确。
第二，本案涉及法律适用问题，即如何理解《民法通则》第99条第1款和《婚姻法》第22条。经第十二届全国人大常委会第十一次会议作出立法解释，法院依据该《解释》作出作出本判决，并无不当。
第三，至于2014年的立法解释是否可作为判断2009年行政行为的合法性，是否违反了“法不溯及既往”原则？笔者以为不然。因为法律不得溯及既往（除非符合《立法法》第93条规定），但是立法解释的效力应当溯及被解释法律的效力。
第四，全国人大常委会作立法解释在我国立法史上不是太多。本次是个进步，表明全国人大常委会在着力推进立法解释工作。但这次解释跨度较大，与其说是“解释”，不如说是新的“立法”。而且仅靠这次解释无法解决取名方面的各种问题（如取名字数限制等），我建议可考虑制定《公民姓名登记法》或者《公民取名法》。
第五，在全国人大常委会作出立法解释之前，我们公安机关同意当事人为其女儿登记“北雁云依”也无妨。一是因为“北雁云依”的取名无非是个“美好祝愿”，还构不上“有伤社会风化”；二是可以体现遵循“公权力——法不授权便无权，私权利——法不禁止便自由”的法治原则。
2020年出台的中国第一部《民法典》，将2014年11月1日由全国人大常委会作出的“关于《中华人民共和国民法通则》第九十九条第一款、《中华人民共和国婚姻法》第二十二条的解释”编入民法典。《中华人民共和国民法典》第1015条规定：“自然人应当随父姓或者母姓，但是有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏：（一）选取其他直系长辈血亲的姓氏；（二）因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏；（三）有不违背公序良俗的其他正当理由。少数民族自然人的姓氏可以遵从本民族的文化传统和风俗习惯。”这一取姓的争议最终尘埃落定。