律师观点 ｜ 自首中关于“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”的具体认定
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案情：2017年初，A市李某参与了一件由王某组织的网络诈骗活动，汪某为主要控制人，负责网站的利益分配、资金比例调节、提现等事宜，代某、乌某大力宣传该诈骗网站，并发展下线，吸引更多的受害者在该虚假网站上进行投资，邹某为客服人员，解答投资人的问题，李某与齐某负责网站的维护和运行、阻挡黑客的攻击。该网站因汪某转移资金导致投资人无法提现而关闭，运行时间为六个月，诈骗资金高达近1亿余元，该案未案发。
2018年底，汪某与邹某、代某、何某、李某、齐某再次利用诈骗网站以相同的方式骗取投资人近300万余元，该案由于受害人报案而案发。其中李某在此案羁押审讯中交代自己参与了该网站的诈骗活动，另外主动交代了2017年初其参与的另一起诈骗活动。但是检察机关仅以本次诈骗活动对上述人员进行了起诉，后经法院判决，李某被判处有期徒刑10年，其他人员也相应获刑。
2020年，检察机关又针对2017年初的诈骗事实以诈骗罪对汪某、代某、邹美、李某、齐某进行起诉。李某在2018年底的这起诈骗案的审讯中已经主动交代了2017年初实施的另一起诈骗活动。那么，李某针对2017年初实施的诈骗案是否成立自首情节？
一、关于自首的法律规定
《刑法》第六十七条：【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。（一般自首） 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。（准自首） 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
二、成立“准自首”相关条件的认定
根据《刑法》第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。这在理论上一般称为“准自首”。对如何认定“司法机关还未掌握”和“不同种罪行”，实践中存在一定争议，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见意见》（下称意见）对此进行了明确。
1.“司法机关还未掌握”的认定
司法实践中，对被采取强制措施期间交待被通缉、被网上追逃(即录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库)的其他罪行，能否认定为“司法机关还未掌握”，存在分歧意见。一种意见认为，判断司法机关是否掌握应当实事求是，以采取强制措施的司法机关是否实际掌握为标准。另一种意见认为，如果该司法机关在通缉令发布范围之内，或者该罪行已网上追逃，就应认为已掌握。
该《意见》明确，如果余罪已被通缉，而采取强制措施的司法机关又在通缉令发布范围之内，或者余罪已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库的，应视为司法机关已掌握，否则，应以该司法机关是否实际掌握该罪行为标准。
2.“不同种罪行”的认定
何为“同种罪行”，何为“不同种罪行”，司法实践中一般是以罪名区分，罪名相同的两罪肯定不是不同种罪行，这点是没有正义的，这一标准也便于操作。但对于所涉犯罪系选择性罪名等情形，各地掌握的标准不一，导致在是否认定为自首、是否从宽处罚方面差异较大。因此，《意见》规定，对不同种罪行的认定，首先要以罪名区分，罪名不同的，还要考虑余罪与已掌握的犯罪是否属于选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，罪名不同且不属选择性罪名，在法律、事实上也没有密切关联的，才能认定为不同种罪行。具体标准是：
(1)如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪为选择性罪名，如已掌握的是销售伪劣产品罪行，又供述了生产伪劣产品罪行，仍属同种罪行;
(2)如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益的行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。
综上，本案中，李某因其交代2017年初实施的诈骗行为构成诈骗罪，与2018年底犯诈骗罪被起诉审判的罪名相同，故李某不成立自首，仅构成坦白。