探讨！从李佳琦关联公司因虚假宣传被罚，看直播营销中内容责任划分及治理局限与关键要点

近日，上海市长宁区市场监管局发布了对美腕（上海）网络科技有限公司关于某款美容仪推广介绍虚假宣传的行政处罚，依据《反不正当竞争法》相关要求罚款30万元，引起了各界关注。网络直播营销的兴起打破了导购线下一对一的营销模式，形成主播与受众一对多的新营销关系，因主体关系较传统业态更加复杂，在网络直播营销中到底是使用《广告法》还是《反不正当竞争法何种法律进行规制》，目前在学术、监管执法、企业合规等都还不够明确清晰。作为市场监管部门，需要尽可能找到符合时代要求的监管治理方式和平衡点，避免“不管就乱，一管就死”的两难局面。清晰明确网络直播营销相关环节的角色及其定位、法律责任，提出针对性的监管治理措施，对业态的健康可持续发展非常必要，本文尝试进行梳理。

一、网络直播营销的内容来源于四个环节

网络直播营销行为，是推销商品或服务的行为，同时具备商品宣传、广告营销、商品或服务销售等商业综合元素，因此直播营销的过程较易出现虚假宣传、虚假广告等违法行为，而由于其中主体关系复杂，找准违法行为主体并明确相关责任，是一大难点。笔者认为，对直播营销内容及其来源的分析是重点。

一个商品或服务，要在直播中顺利“出镜”，大致要在四个环节、被不同人进行“介绍”。一是商品或服务的供货商，要向直播机构（MCN机构或主播）提供所营销商品的基础素材资料。二是MCN机构或主播要结合基础素材，提炼、撰写出所营销商品或服务的卖点资料。三是主播在直播过程中对商品或服务进行口播。四是主播上链接后，点击进入的网店商品详情页会展示相关商品或服务的信息，并提供交易。

由此可见，直播营销的内容生产包括：商家产品介绍资料——主播话本撰写——主播口播内容——商品详情页中的商品描述四个节点。相关各方在信息流转中对商品或服务营销内容的增量和变化量起到的作用，是划清责任边界的关键，可以确定“谁增加或修改，谁负责”的原则，以此明确各方的责任和义务。

在四个节点上，商家应保证所提供商品或服务的信息的真实性、合法性，并承担与此有关的相关法律责任。MCN机构应该针对营销内容依据法律、行政法规规章等查验有关证明文件，核对内容，尽到合理的审核义务，如果在后续直播带货过程中涉及广告行为，MCN机构还是广告设计、制作的广告经营者，应承担相应的法律责任。主播通常分为机构主播和个人主播，机构主播为营销公司的员工，其播出的内容由MCN机构承担相应责任;，个人主播为自然人的注册，其播出内容由该自然人承担相应责任。网页信息主要由网店提供，根据相关法律，平台企业及网店经营者要对其提供商品或服务信息以及交易的行为承担相应责任。

二、当前网络直播营销治理存在的局限性

（一）相关法律法规在监管治理适用中存在局限性。

因网络直播营销行为的复杂性，市场监管部门单一运用某部法律解决网络主播宣传行为存在局限性。目前，在对直播营销的监管执法中，运用到的法律主要有《反不正当竞争法》、《广告法》和其他法律法规。

1.完全适用《反不正当竞争法》（以下简称《反法》）可能会出现一些监管漏洞。

《反法》第八条主要用于规制网络主播的虚假宣传行为，该法条在监管网络直播内容时存在的局限性主要包括：一是对于非虚假宣传内容中的禁止性内容难以进行规制。比如，在主播宣传的内容满足真实性的基础上，《反法》难以对主播宣传中违规使用国旗、违反公序良俗等内容进行规制；二是对关联广告的其他法律法规失去规制作用。如果仅按照《反法》规制直播间内所有情形的宣传内容和行为，行业性法律、行政法规、规章、规范性文件中存在大量以前提是定性“广告”作为前提的要求，这些要求和规定，便无法适用以关联规制关联的直播间宣传内容，如《中外合作办学条例》第三十三条规定：中外合作办学机构的招生简章和广告应当报审批机关备案。；三是虚假宣传监测与发现能力存在矛盾。对于虚假宣传内容需要识别虚假或引人误解并对购买行为产生实质影响，虚假判定是证实与证伪的博弈，机器程序监测直接判定难度非常大，如直播内容全部适用《反法》，机器监测能直接发现直播间营销问题的数量极小，市场监管部门也将失去将日常机器监测作为整体治理的重要抓手。

2.完全适用《广告法》存在的弊端。

因网络直播营销呈现的效果特点与《广告法》调整的范畴很相似，但完全用《广告法》调整网络直播宣传，将存在以下弊端。一是直播直播营销过程中主播口播的内容与《广告法》严谨要求存在一定差异。广告发布要经过制作、审核然后上线，在直播营销业态中，虽然主播在直播前会对商品和服务进行了解并准备相应的话术要点，但实际口播时会需要根据场景和受众反应大量即兴发挥，同时由于直播过程节奏较快、直播的同时还要响应不同消费者诉求，在商品介绍中难以避免出现错、漏、误等情形，如数据来源依据未说明出处，未说明专利技术的种类和专利号、其他口误等等。二是直播中的营销与信息深度融合，广告内容边界难以划分。主播在直播营销时，因推销需要，会大量介绍商品或服务的性能、产地、用途等信息，也会适时根据受众提问解答问题，甚至会当场演示使用过程。这些内容是将广告、宣传、信息高度融合后呈现的效果，如果完全适用《广告法》将会导致广告的边界难以划分。

3.其他法律法规仅部分调整相关行为。

其他法律法规在网络直播营销活动监管执法中，属于有益补充，但其只能调整直播营销中的部分内容，不能涵盖宣传整体。如《商标法》调整的是商标侵权的问题，《特殊标志管理条例》调整的是特殊标志的使用问题等。

（二）当前日常违法监测的局限性。

一是监测技术研发不足。对直播进行监测，需要依托于技术发现而不能靠执法人员人工盯防，目前相关的技术还需进一步研究。二是监测重点目标不清。目前MCN机构组织不同类型创作者生产内容，并持续多平台输出，实现商业价值，监管部门目前缺乏直播营销中核心内容源机构的底数，对腰部以上MCN和主播的掌握不够清晰，对主播真实身份缺乏全面了解。

（三）在监管和执法治理上还存在局限性。

一是个案打击力度不够。全国直播、短视频违法案件查处的相对数量还比较低，目前主要案件还是集中在图文模式识别基础上的违法行为查处上。二是监管执法标准交流不够。对于当前各类违法情形认定的交流研讨还需要加强，需要不断提升对于直播、短视频时代的监管执法能力。三是监管方式转换不够。对于直播营销进行监管，如果不能仅靠个别抽检直播间问题、将下线索下发基层执法、新闻宣传进行警示等这类抽检式监管方式，可能这样会导致直播营销相关主体间的侥幸心理在和违法成本与收益测算的平衡之下，存在侥幸心理，滋生违法违规的不良思维滋生，而有效控制市场秩序才是市场监管治理的核心目标。

三、网络直播营销监管治理的建议

（一）MCN机构是治理重点，突出“内容源”治理核心。

在网络直播营销业态中，MCN机构在选品、营销内容创作发布、消费者权益保障等方面都占据主要位置，其运作产生中腰部以上主播宣传的“内容源”，组织不同类型创作者生产内容并持续多平台输出，因此居于生态中心。所以，要将MCN机构的“内容源”治理放在核心地位，重点监测、监管腰部以上主播， 通过规范MCN机构宣传语术、产品筛查审核、消费者权益保障等具体要求，促进“内容源”整体治理水平提升。

（二）强调综合执法和坚持个案分析。

传统链路对宣传、广告、销售等行为有比较清晰的划分，但在直播营销中，由于宣传和销售连接更加紧密和复杂，根据场景和交易关系不同，需要监管部门发挥综合执法优势，在复杂直播营销场景下坚持个案分析原则，针对主播宣传内容的违法点位，依据《电子商务法》《反不正当竞争法》《广告法》《产品质量法》《食品安全法》《商标法》《消费者权益保护法》等相关法律法规，依法对主播宣传行为开展指导和监管。

（三）落实《网络交易监督管理办法》（以下简称37号令）平台保存直播视频三年责任，将是整个生态的核心治理抓手。

按照市场监管总局37号令第二十条要求：网络直播服务提供者对网络交易活动的直播视频保存时间自直播结束之日起不少于三年。落实平台视频保存三年责任，使得监管部门、司法部门、消费者可以随时回看回查直播内容，对于直播营销生态内容产出方是非常好的制约机制，通过全程可回溯，引导MCN或主播不在直播间内进行虚假误导、售假等行为。

（四）增强监测机器自动识别技术的研发投入。

在直播间监测基本技术上有四个环节需要加大投入，替代人工进行监测识别违法问题。一是语音转文字识别，通过音转文与违法模型库对比识别违法问题：二是链接内容识别，对于主播上链接进行自动获取和识别链接商品及描述内容；三是图像识别，对于图像中国家领导人、国旗国徽等等禁止性内容进行机器自动识别；四是主播人脸识别，避免直播间出现非备案人员入场、直播间借用租用等情形。

作者系中国广告协会法律咨询委员会常务委员 杜东为、浙江省市场监管局广告处 葛鹏