建设工程丨约定“背靠背”付款，法院判决意见了解下？

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建设工程项目中，总包方为减少自身资金压力，转嫁业主拖付、拒付、延迟支付工程的风险，会与分包方约定“背靠背”条款，以此对抗分包的付款请求权。

“背靠背”条款，其核心便是将业主向总包方支付工程款作为付款前提，常见的条款约定如“建设单位未支付工程款，分包方无权请求付款”、“总承包方按建设单位付款进度，同比例支付分包方工程款”、“待总包方与业主进行结算且业主支付全部工程款后，总包方再向分包方支付工程款。

由于现行法律及司法解释未对“背靠背”条款作出明确规定，因此在实践中，“背靠背”条款效力的认定，存在一定的争议。当然，违法分包等导致分包合同无效的，“背靠背”条款自然也无效，下文仅讨论合法分包情形下“背靠背”条款的效力。

法无禁止即可为，实践中多数法院还是尊重双方当事人的真实意思表示，肯定“背靠背”条款的效力。但也有个别法院否定“背靠背”条款的效力，或认为该约定突破合同相对性，业主并非分包合同当事人，不能约束合同以外的第三方；或认为违反了公平原则，业主如何付款、何时付款是总包合同当中的约定，分包方无法控制，但分包合同约定背靠背条款则直接影响了分包方的利益。

至于“背靠背”条款能否成为总包拒付工程款的理由，既取决于条款的具体约定，也取决于个案的其他因素，有机会可以再一起探讨。

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案例解析

下面通过一则案例，看看法院如何论述“背靠背”条款有效的。

案情

简介

瓜沥公司承建翔盛公司某一工程（土建、钢结构、土建施工图范围内的水电安装及附属工程），后经业主翔盛公司同意，瓜沥公司将钢结构厂房分包给艾维特公司施工，分包合同第七条约定“工程结算：按甲方与建设方的总合同的各条款结算。”合同第八条约定：“付款方法：按总承包合同执行。只要建设方工程款汇出到甲方到账之日三天（节假日除外）内支付乙方。”后艾维特公司提起诉讼，要求瓜沥公司、翔盛公司立即支付工程款及利息等。

法院

认为

一审法院认为，合同第八条意在督促瓜沥公司收到发包方工程款后尽快支付，而非附加付款条件，未直接认可“背靠背”条款的效力。

但是二审法院审理后，纠正了一审法院判决，认为该付款条款属于“背靠背”条款，“瓜沥公司在收到翔盛公司工程款三日内支付给艾维特公司”的付款约定属于附条件条款，该付款条件有效。主要理由如下：

（1）法律规范层面尚无“背靠背”条款无效的规定。对应目前法律规定合同无效的情形，“背靠背”条款并未损害国家、集体或第三人利益以及以合法形式掩盖非法目的等情形，而现行法律规范中对此亦未作出禁止性规定。

（2）从私法自治方面考虑。现行法律已对合同自由原则和依合同履行义务原则进行了规定，即规定了合同以当事人意思自治为原则。“背靠背”条款系合同当事人真实意思表示，属于私法自治的表现。

（3）“背靠背”条款在一定范围内具有合理性。工程分包的目的在于引入专业分包商的技术能力，与总承包商共同向业主承担责任。“背靠背”条款双方当事人根据自身风险承受能力对合同价款支付风险负担的一种理性判断，艾维特公司在签订该分包合同补充协议时，即应根据自身风险承受能力决定是否接受该条款。综上，该条款亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效。

可以看出，付款是合同内容的重要一环，双方当事人都应当予以重视。对分包方来说，应当尽量避免在分包合同中写入“背靠背”条款，实属无奈接受的，建议履行合同中注意收集固定证据，纠纷发生后在专业人士帮助下及时诉讼或仲裁；对于承包方而言，则建议在订立合同时明确告知、显著提醒分包方该付款约定，确保“背靠背”条款约定内容完备，能够发挥作用。

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饶庆松

大成律师事务所合伙人

大成深圳房建部副主任

广西北海国际仲裁院仲裁员

《时代周报》特邀法律评论员

热爱横渡，三次横渡琼州海峡

2016年挑战往返横渡

彻夜坚持19小时50公里

公开出版物有《横渡，不一样的人生》

曾成功代理死刑改判无罪案件

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