【建纬观点】规费为不可竞争性费用，但合同约定下浮，该约定合法有效
本文节选自《工程造价法律实务》，由本所主任助理韩如波律师及其团队加以修订。
判决出处
法院：最高人民法院
案号：(2015)民申字第2403号
名称：林仙龄与耒阳市康鸿盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书
律师评注：所谓规费，是指按照国家法律、法规规定，由省级政府和省级政府有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用。主要包括社会保险费、住房公积金和工程排污费。《建设工程工程量清单计价规范》3.1.6强制性条文规定“规费和税金必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。”本案即是关于规费“不可竞争性”的相关判决。
发包人观点
规费和安全文明费是否应当下浮问题。双方在合同中明确约定按税前造价优惠9%，该约定是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的效力性强制性规定，因此，双方对工程造价的结算可以参照该约定进行。因为规费和安全文明费属于工程造价的组成部分，故原判决认定该部分费用应当参照合同约定下浮9%，并无不妥。《建设工程工程量清单计价规范》主要系用来规范建设工程发承包及实施阶段的计价活动，并非法律法规的效力性强制性规定，不替代双方当事人对自身权利处分达成的合意。因此，实际施工人以上述规定为强制性规定，系对法律的错误认识。
律师评注：税前造价是指分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费这四项费用之和。本案约定的税前造价优惠9%的结果是以上四部分之和按照91%的比例计算，然后再计取工程税金。如此一来，造价包含的规费也就打了折扣，这看似与强制性标准中的“规费不可竞争”冲突。但笔者认为，通常规费的计算方式，是以人工费为计算基数（如上海市建设工程施工费用计算规则规定，社会保险费和住房公积金的计算方法，均以“人工费为基数”），根据工程所在地省、自治区、直辖市或行业建设主管部门规定的费率计算。人工费按照91%的比例计算后，其结果仍然要按照规定的费率计算，不存在着“费率”本身打折的情形，故规费实际上没有优惠。优惠的是人工费。从这个角度看，按照税前造价优惠9%的约定没有违反《建设工程工程量清单计价规范》关于规费为不可竞争性费用的强制性规定。本案涉及的安全文明施工费也是如此，只要没有发生“折上折”的情形，就不算是违反清单计价规范。
承包人观点
原判决确认规费和安全文明费按照约定比例进行下浮，违背了《建设工程工程量清单计价规范》有关规费、安全文明施工费纳入国家强制性标准管理范围，其费用标准不予竞争的规定。
律师评注：本案人民法院判断合同约定条款有效还是无效的依据应当是《合同法》第五十二条第五款“违反法律、行政法规的强制性规定”的约定无效。故本案能否适用《建设工程工程量清单计价规范》来认定合同效力是关键。
最高院观点
（1）关于规费和安全文明费应否下浮问题。实际施工人人主张依据相关强制性规定，规费和安全文明施工费不应下浮。经审查，衡阳中院于2014年6月19日向湖南省建设工程造价管理总站就涉及本案工程结算的定额规定等进行调查，并根据该站的口头答复制作了备忘录，备忘录记载“管理费、利润分开算可优惠，国家税收、规费、安全文明费等强制性收费不优惠。”住房和城乡建设部《建设工程工程量清单计价规范》第3.1.6条规定“规费和税金必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。”由此可见，规费、安全文明费等应依法缴纳，且不能减免。
律师评注：本案造价管理总站关于“国家税收、规费、安全文明费等强制性收费不优惠”的观点也是值得商榷的，行政监管和民商事中的约定行为分属适用不同的法律规定。行政部门作出的不得优惠的规定，仅仅是为了保证国家收取足额的规费、税金以及保证工程中能够有足够的安全文明费用用以保护工程的安全。但这些规定，并不能直接判定当事人双方合同约定的效力。且以上三部分费用均为按费率计算的费用，故只要费率不变，国家仍然能够依法收取规费、税金以及保障安全文明施工。例如，如果工程造价为1000万元，双方协商合同价款降低为900万元，且承包人以900万元的费用施工，能够满足工程的安全文明施工方面的要求，能够保证工程竣工验收合格，那么就应当认定900万元是工程的合理市场价格。该优惠不存在规避税收、规费的情形，也不存在以合法形式掩盖非法目的的情形，应当认定为合法有效。
（2）根据《建设工程施工合同》第十九条关于工程价款的约定，规费、安全文明费等已列入了工程价款，第十九条19.1③约定“税前造价优惠9%”。该优惠应视为对全部工程价款的优惠，既然工程价款中已包括了规费、安全文明费，该费用就应当按约定比例下浮。合同对工程价款的约定，对双方当事人具有约束力，工程价款下浮，并不必然导致向国家缴纳相关费用的减少。且在一审审理过程中，一审法院委托鉴定机构对工程造价进行了鉴定，鉴定结论经过质证、认证，作为定案依据，现实际施工人人并未提供证据推翻鉴定结论。因此，原判决在合同约定框架下，判令规费、安全文明费下浮，并无不当。
律师评注：当然本案并未以判决的形式直接认定违反《建设工程工程量清单计价规范》的强制性条文的行为是否导致合同无效。但从相反的角度阐述了，违反强制性条文的约定，并非无效。笔者认为，某些造价管理部门的管理性质的规定或标准，仅仅能够在行政法律关系中作为调整某些工程公共属性的依据，但不能用以强制调整当事人之间的民事约定。
精彩回顾
◎【建纬观点】是独立保函还是从属担保保函的性质之辩——从一起涉案保函金额达1669万元的仲裁案引发的思辩
◎【建纬观点】挂靠人与被挂靠企业起纠纷该去哪里打官司？——浅析涉建设工程施工挂靠人与被挂靠企业之间的诉讼纠纷案由与管辖问题
◎【建纬观点】招标人有权不选第一中标候选人为中标人吗？ ——关于《招标投标法实施条例》（征求意见稿）第五十五条的修订建议