陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业
《中华人民共和国刑法》（下简称《刑法》）虽然仅在集资诈骗罪、贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪（金融诈骗罪）和合同诈骗罪这四个诈骗犯罪的条文中明文规定构成该罪需以“非法占有为目的”作为主观构成要件，虽然犯罪构成具有法定性,这并不意味着任何构成要件要素都必须有刑法的明文规定。根据构成要件要素的实质与机能，如果某种要素对于说明行为的法益侵害性与主观罪过具有重要意义，需要通过该要素来区分罪与非罪、此罪与彼罪，那么，该要素就应当成为构成要件要素。对于诈骗犯罪而言，存在不成文的以非法占有为目的的目的犯，即刑法分则条文虽然没有在其他诈骗犯罪中明文规定非法占有为目的为主观构成要件要素，但根据犯罪的特点、条文对客观要件的表述以及条文之间的关系,犯罪的成立以具有非法占有为目的为前提的情形。同时金融诈骗罪、合同诈骗罪的法条与规定普通诈骗罪的法条是特别法条与普通法条的关系,换言之，金融诈骗罪、合同诈骗罪原本就成立普通诈骗罪。《刑法》明文将“以非法占有为目的”规定为部分金融诈骗罪与合同诈骗罪的主观要件，从侧面说明了普通诈骗罪和其他未明文规定的金融诈骗罪也需要“以非法占有为目的”。通过认定行为人是否具有非法占有目的，区分诈骗犯罪中的罪与非罪、此罪与彼罪，对于指导诈骗犯罪的刑事辩护工作有着重大意义。为此，笔者通过在中国知网阅读相关高质量论文，总结出受学术圈认可度较高或较为前沿的非法占有目的的理论认定要旨；又通过在北大法宝搜索以当事人是否具有非法占有目的作为裁判理由无罪或轻罪案件，总结出非法占有目的的司法认定要旨，以指导诈骗犯罪刑事辩护工作。（二）诈骗犯罪的限缩行为路径——非法占有目的结合民事救济可能性进行确定侵犯财产罪中的取得罪,以非法占有目的为必要。非法占有目的,是指排除权利人,将他人财物作为自己的所有物(排除意思),并遵从财物的经济用途,对之进行利用或者处分的目的(利用意思)。排除意思的主要机能是将不值得科处刑罚的盗用、骗用行为排除在犯罪之外。不仅要考虑行为人有无返还的意思、使用时间的长短,更要考虑财物的重大性、对被害人的利用可能性的妨害程度等。排除意思是达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思。利用意思,是指遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思，不限于遵从财物的经济用途、本来用途进行利用、处分的意思。只要行为人具有直接获得利益、享受利益的意思,即使利用了财物的例外用途,也应认定具有利用意思。非法占有既包括积极利益的增加,也包括消极利益的减少,但并非仅限于这两种情形,而是包括遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思的所有情形。非法占有目的的占有对象既包括财物本身,也包括财产性利益。占有主体既包括使行为人自己非法占有为目的,也包括使第三者(包括单位)非法占有为目的。对于非法占有目的中的“非法”,应根据财产罪的保护法益进行理解:只要是侵害财产罪所保护的法益的,就可以认定为非法,进而认定行为人的占有目的具有非法性。行为人没有占有他人财产的合法根据,或者说没有使他人转移财产给行为人或第三者的合法根据,却具有占有他人财产的目的的,就属于非法占有目的。这里的合法根据,通常是指符合财产法的根据。同时要注意刑法对所有权的拟制规定。同时非法占有目的并不局限于从他人占有非法转移为自己占有的目的,还应包括从自己受公法限制的所有非法转移为不受公法限制的所有的目的。刑法意义上的非法占有中的占有与民法上作为所有权四项权能之一的占有是不能等同起来的，这里的非法占有和非法所有在实际理解上是相通的。非法占有侵犯了财产所有权的全部权能，而非法占用只侵犯了财产使用权，占用型诈骗不能构成诈骗犯罪，行为人是否具有非法占有目的是区分诈骗犯罪和民事欺诈的关键。占用型诈骗行为在本质上应归属于民事欺诈的范畴，民事欺诈的行为除了少部分由于其所具有的严重已达到犯罪的社会危害性而由刑法对其进行规制，如无非法占有目的的非法集资也就是占用型非法集资，可构成非法吸收公众存款罪，其余大多数欺诈行为由于不具有非法占有目的，只是利用欺诈的方法骗取资金，在一段时间内供自己使用，属于一种民事欺诈，所侵犯的主要是资金的使用权和收益权，仅可作为民事侵权行为处理。（二）诈骗犯罪的限缩行为路径——非法占有目的结合民事救济可能性进行确定根据我国刑法和相关司法解释，诈骗犯罪中的非法占有目的主要表现为行为人没有履行能力与履行意愿。但是，民事欺诈的行为人同样没有真实履行意愿，甚至还欠缺履行能力，若一律认定为诈骗罪，犯罪圈明显过宽。审视《纪要》列举的七种情形，结合《刑法》第 224 条的规定的四种情形，除了将非法占有目的指向履行能力与履行意愿，还蕴含“民事救济可能的基本丧失”的本质特征。如果实施欺骗的行为人只是普通地拒不履行约定义务，被骗者有能力通过民事救济的手段获得赔偿，即便行为人没有履行能力和履行意愿，也不满足刑事诈骗所要求的非法占有目的；反之，如果欺骗行为使受害人对于其所遭受的财产损失陷入失去民事救济可能的高度风险，则行为人具有非法占有目的。此外，最高人民法院最近公布的“刑事审判参考指导案例第1342号”，区分了陌生人之间的诈骗与熟人之间的诈骗。在陌生人之间的场合，由于被害人不知道犯罪分子的姓名、住址，犯罪分子一旦骗得被害人财物就逃之夭夭，切断与被害人的联系，所以非法占有目的非常明显。在熟人之间的场合，非法占有目的的认定要考虑两个方面：一是看行为人是否有逃避偿还款物的行为；二是看被骗人能否能够通过民事途径进行救济。一般来说，构成诈骗罪的行为，应当是不能通过民事途径进行救济的行为。欺骗行为尚不严重，不影响被骗人通过民事途径进行救济的，不宜轻易认定为诈骗犯罪。无论是陌生人之间还是熟人之间，刑事诈骗的认定思路都是将民事救济可能性与非法占有目的结合起来。认定诈骗犯罪将民事救济可能性是否基本丧失作为刑民界分的标准，与刑法的补充性原则有着紧密的逻辑关系。刑法是所有部门法的后盾与保障，在认定诈骗罪时，需要考虑通过民事手段实现救济的可能性。根据刑法补充性原则，只由在通过民法领域的意思自治不能够解决问题，即“意思自治”被彻底击穿的情况下，公民自主决定权彻底失效，其在救济途径方面的意思自治被消解，问题解决的主导权转移至司法机关，利益的保护不再以个人意志为转移，而是寄托于国家公权力的主动介入。民事救济可能的基本丧失作为意思自治被彻底击穿的外在表现，为刑法的介入提供了依据。诈骗犯罪的成立不仅要求行为人针对交易过程中的重要事项进行欺骗，而且欺骗行为应当导致被害人陷入失去民事救济可能的高度风险。将民事救济可能的基本丧失作为刑民界分的标准纳入限缩行为路径，与欺骗行为相结合，使“欺骗行为”的概念或内容发生变化。对于诈骗罪的欺骗行为，欺骗程度是行为导致被害人失去民事救济可能的高度风险，风险的判断也应当是行为时；欺骗内容包括“财产给付的基础事实”与“民事救济的重要事实”，财产给付的基础事实对受骗人交付财物起决定性作用。行为人针对重要事项进行欺骗，对之后被害人交付、财产转移等具有支配性，从而使侵害结果归责于行为人。如果欺骗内容对交付财物起决定性作用，则需要进一步判断行为人是否对救济可能的相关事实也予以虚构或隐瞒，使民事救济无力与难以发现真相。民事救济无力指被害人在交付财物后即便能够发现真相，也难以通过民事诉讼等救济措施弥补损失，则构成刑事诈骗，若欺骗内容不涉及民事救济方面的事实，被害人民事救济的可能性没有被阻断；在相当对价给付的场合，受害人获得了虽不能满足交易目的但市场价值基本相当的对价。对价的相当性确保受骗人能够通过转卖对价，获得有效救济，不会陷入民事救济无力的高度风险。判断被害人是否难以发现真相应该就行为时行为人欺骗的手法、欺骗的内容以及受骗人的个人情况等进行综合判断，不能以事后是否实现具体、个别的民事救济反推欺骗行为是否导致受骗人陷入风险之中。对于现实中常见的“刑事倒逼民事”的现象，司法机关应尽量杜绝公权力被民事主体肆意滥用，审慎地对欺骗行为进行实质判断，只有民事主体因受骗而基本丧失民事救济的可能，才通过刑法由公权力机关强制介入。立法和司法上诈骗罪非法占有目的认定一般以推定方法获得，包括肯定性推定和否定性推定，但大多遵从单向推定标准，即唯正推，无反推，难以“排除合理怀疑”，也不利于保护被告人的辩护权利。以集资诈骗罪为例，最高人民法院通过司法解释的形式确立了推定的具体标准作为司法推定的根据，先后出台了1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《96解释》）第 3 条、2001 年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《01 纪要》）第二部分之 ( 三 ) 和 2010 年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《10 解释》）第 4 条，明确了“非法占有”目的认定的正推标准，但仅在《01 纪要》的通知中在规定了正推标准之后有过“在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚”的笼统规定，未就反推标准详细规定，忽视商事领域特殊性、忽视主客观关系的特殊性、忽视被告方辩护意见。克服现实推定标准弊端需要更新思维——贯彻商事思维、关照商事特性，再以此为认识基础补缺反推标准，从而建立起完善（正推与反推双向结合）的推定标准体系。
