打官司时，法官如何认定事实？证据要达到什么证明标准？
作者：熊承星律师，中国法学会会员
关于我国民事诉讼中的事实证明标准问题，此前我曾在解读2019年《民事证据规定》的文章中有过简单概述，本篇从实务角度专门将证明标准问题拎出来详细说说。
证明标准这种制度规定，于我国而言属于“舶来品”，确实是借鉴了英美法系、大陆法系等国家证据法的规定。但经过多年的发展与完善，我国民事诉讼领域也有了自己较为完善的证明标准体系。就某一诉讼案件而言，原告方与被告方均可能要承担相应的举证责任（此处特指“结果意义上的举证责任”），于是就会有相应的证明标准。就我国民诉实务而言，证明标准由高到低概括起来有三种：一是 “排除合理怀疑”标准，二是“高度盖然性”标准，三是“盖然性占优”标准。
01. “排除合理怀疑”标准
“排除合理怀疑”证明标准，也有学者称为“证据确实、充分”证明标准（或“案件事实清楚、证据确实充分”标准）、严格证明标准等。它本来是我国刑事诉讼中认定案件事实所采用的证明标准，也直接被我国民事诉讼领域采纳为最高程度的一种证明标准。
目前我国民事领域有两部司法解释均直接规定了这种证明标准，分别是《民诉法司法解释》第109条以及2019年《民事证据规定》第68第1款，而且这两条司法解释的内容几乎只字不差（因为后者就是直接援引的前者）。按条文规定，对于欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱或赠与等5项事实的认定，适用刑事诉讼中“排除合理怀疑”的证明标准。
除了上面讲到的这些，尚有两个相关问题我们必须了解。
第一，认为我国刑事诉讼中适用“证据确实、充分”证明标准的这种观点，我们在不少学术论文或证据法书籍中还能见到，但此观点是不准确的。持这种观点的学者一般会举出很多例证，比如《刑事诉讼法》第55条、《人民检察院刑事诉讼规则》第63条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第70条、《刑诉法司法解释》第105条、两高三部《死刑案件证据规定》第5条等条款均有类似规定，对于刑事案件犯罪事实的认定，应当做到“案件事实清楚、证据确实充分”，所以“证据确实、充分”就是我国刑事诉讼的证明标准。
那如何看待这个问题？其实我国三大诉讼法中的事实认定标准都可以近似概括为“事实清楚，证据确实、充分”。先说“事实清楚”这一项。《民事诉讼法》以及《民诉法司法解释》中，直接用“事实清楚”或同义措辞的条文就很多，比如法院的调解原则必须是在事实清楚的基础上进行（但实务中诸多基层法院法官经常是“和稀泥”式调解，为了结案了事，往往在还没开庭进行法庭调查之前就调解）、法院先行判决的前提也是相关事实必须清楚、二审法院是否维持原判的一种情形就是看一审法院认定事实是否清楚等等。
我们再看“证据确实、充分”这一项。三大诉讼法均规定，证据必须查证属实才能作为认定事实的根据。“查证属实”，指的就是证据本身要“确实”，通俗理解就是要符合证据三性中的“真实性”。而“证据充分”，虽然民事诉讼法及其司法解释中没有直接采用这种措辞的条文，但隐含这项要求的条文规定当然是有的。比如《民诉法司法解释》第90条第2款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，“证据不足以证明”指的就是证据不充分，那反过来理解就是，一方当事人要想让法院认定其事实主张的，必须做到“证据充分”。
以上这些，《行政诉讼法》中当然也有类似规定。也就是说，所谓的“证据确实、充分”证明标准，三大诉讼法都有（或明确或隐含），我们又怎能将这种要求拎出来作为刑事诉讼中的事实证明标准呢？事实上，无论什么性质的诉讼案件，即便是劳动仲裁案件，“证据确实、充分”永远都是被高悬的抽象目标，而这本来就是法律所追求的内在价值，也是应有之义。只是由于民事诉讼与刑事诉讼或行政诉讼的性质不同，因此在“证据确实、充分”所需要达到的具体要求上就有了各自的特色规定。从这个意义上讲，“证据确实、充分”更准确的理解方式其实是一种原则性的标准而已，好比不同级别的赛事中，对青年级别选手的优秀级别定为90分以上而对中年级别选手的优秀级别定为80分以上，同为“优秀”，但各自内在标准却不同。而且，《刑事诉讼法》第55条第2款、《人民检察院刑事诉讼规则》第63条等条文中更是明确的将“排除合理怀疑”写了进去，因此无论从哪个角度理解，就我国刑事诉讼领域的证明标准而言，“排除合理怀疑”当然要比“证据确实、充分”更准确，因为前者才更突显自身特色。而且，实务中我们很少看到只用“证据确实、充分”来指称刑事诉讼证明标准的情形（比如各种判决书中，都是用的“排除合理怀疑”），反倒是学术界各种概念折腾，我个人是极其反感的（我一直的观点是：此类学术研究，学术价值不大，但层累效应无穷）。
第二个问题，欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱或赠与这5项事实的证明标准，只适用于承担结果意义上举证责任的一方当事人（在证据法上，举证责任可分为“行为意义上的举证责任”和“结果意义上的举证责任”。我们常说的“谁主张谁举证”，更是指前者。至于后者，需要结合法律要件分类说来确定具体的举证责任承担方。一般情形下原告需要对自己诉讼请求举证，有时被告也需要对自己的事实主张承担结果意义上的举证责任）。比如生活中常见的赠与合同纠纷，夫妻一方擅自将大额款项赠与第三者而另一方作为原告诉至法院要求第三者返款款项。这类诉讼中，原告方就需要对赠与事实承担举证责任，而且适用“排除合理怀疑”的证明标准。
为何这里要将这一点单独拿出来强调呢，因为实务中包括众多法官、律师在内的法律人士，由于证据法基础薄弱，完全不懂“行为意义上的举证责任”与“结果意义上的举证责任”这两者之间的区别，甚至压根不知道有这种概念。一说到举证，只知道“谁主张谁举证”这一句。典型的例子就是司法实践中很多法官在《民间借贷司法解释》第17条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。”这一规定的理解与适用上，完全是机械适用从而导致误用。比如前不久新闻上很火爆的一个案例，南京秦淮法院判决女方返还恋爱期间4万元转账，该案法官在接受采访时说道：“男方有微信转账记录，已经完成了初步举证责任，而女方主张是赠与，但无法证明，于是根据《民间借贷司法解释》第17条之规定，女方应该承担举证不能的法律后果”。且不论判决结果是否正确，这位法官显然是不懂证据法的，所以他不知道证据法上“否认”与“抗辩”是有区别的（实务中包括律师在内的很多人也都是混用“抗辩”一词，笼统的将被告的反驳统称为“抗辩”），于是他认为既然女方主张是赠与就得承担举证责任，女方毫无证据，只能败诉了。实务中类似的因不懂证据法而机械适用法律的判例很多，我们应当警惕。（裁判文书网中，仅仅是有关错误适用《民间借贷司法解释》第17条的判例就不少，我曾在《民间借贷纠纷诉讼中被告辩称款项是赠与的举证责任分析》一文中有阐述）
02. “高度盖然性”标准
“高度盖然性”证明标准是我国民事诉讼领域最为常见、适用最为普遍的一种标准，也有学者称为“优势证据”标准。《民诉法司法解释》第108条第1款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”之规定，就是该证明标准的直接法律体现。至于该证明标准的适用情形，我们从排除法或反面角度来理解较容易把握，即我国民事诉讼领域中除了适用“排除合理怀疑”标准和“盖然性占优”标准之外的其他案件事实的认定，均适用“高度盖然性”的证明标准。
关于高度盖然性证明标准的内涵，实务中不乏有观点认为只要一方证据证明力大于对方证据证明力就可以认定相关事实了，这当然是一种严重误解。事实上，如果一方证据证明力只是大于对方但没有明显拉开“差距”的，只能认定为达到了“盖然性占优”的证明标准（下面第3部分）。从我国民事证据制度立法的历史进程来看，我个人认为，其实2002年《民事证据规定》第73条第1款关于“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”之规定就是关于高度盖然性标准的内涵较为准确的抽象表述。遗憾的是，《民诉法司法解释》第108条第1款转变了表述方式，2019年《民事证据规定》也舍弃了该条内容。最高人民法院出版的官方教辅《民事诉讼法司法解释理解与适用》中认为《民诉法司法解释》第108条第1款的表述方式比2002年《民事证据规定》第73条第1款的表述方式更为明确（实务中有法官将2002年《民事证据规定》第73条第1款的规定理解成高度盖然性标准，也有的理解成“优势证据”标准）。然而，如果从法官内心确信的形成路径角度理解，恰恰是2002年《民事证据规定》第73条第1款结合《民诉法司法解释》第108条第1款才能较为完整的表述高度盖然性的本质，即当一方证据证明力明显大于对方时，此时法官内心才会形成充分的确信，认为待证事实的存在具有高度可能性。至于这种“明显大于”如何把握的问题，可参考刻度盘理论来理解。
03. “盖然性占优”标准
这种证明标准，也有学者称为“优势证据”或“优势盖然性”、“释明标准”、疏明标准、自由证明标准等，在2019年《民事证据规定》实施以前只存在于证据法理论层面。尽管司法实践中其早被广泛适用，但一直未在具体的法律或司法解释规定中予以规定。根据2019年《民事证据规定》第86条第2款之规定，对于财产保全、证据保全、回避等相关事实的证明，当事人所提供的证据只需要达到“盖然性占优”的标准，通俗理解就是所提供的证据使得法官认为其所主张的事实存在的可能性大于不存在即可。
这里也有一个问题有必要提一下。
我们可以看出，不同学者对这三种证明标准的称谓都存在不同的认识，比如有学者认为优势证据标准就是高度盖然性标准，但也有学者认为优势证据标准就是 “盖然性占优”这种证明标准（即称谓上有点混乱）。这其实与我国证据制度是借鉴西方国家这一点有很大关系。因为学习、借鉴西方国家的法律制度必然要通过语言翻译的方式进行，而同样的英文词组或语句在不同的学者眼里可能就有不同的汉语翻译方式；再加上学术“层累效应”的影响，时间越久就越容易造成上述莫衷一是的情形出现。但有一点可以肯定的是，无论概念称谓如何，只要准确把握概念的本质内涵就不会造成认知上的差异。
但如果要较真的话，这里我可以很负责的给出定论：如果你要用“优势证据”这种措辞，那么它指的就是“盖然性占优”这种，而不是高度盖然性（我国民事证据制度是从英美法系等国家学习借鉴的，“优势证据”（preponderance of evidence）这个概念当然也是“舶来品”。所以要想理解理论或概念上的一些术语，还得从英美法系证据法研究起。就英美法系证据法而言，“优势证据”中的“优势”，仅要求一方证据证明力大于另一方即可，而不需要拉开差距到“高度盖然”的程度。关于这一点，我们可以从很多证据法学书籍上了解到，本文不展开论述了）。
p.s.关于三种证明标准在实务中如何理解与把握的问题，我会在下篇中讲到。敬请关注。