【建纬观点】工程总承包项目常见的六种计价模式
作者简介
张雷 上海市建纬律师事务所建设工程部合伙人律师、建造师、仲裁员。中国政法大学法学学士,天津理工大学工程管理硕士在读,同时拥有二级建造师,二级造价工程师等工程类职业资格。
执业以来,专注于提供建设工程、房地产、公司、征地拆迁、房产争议、房屋租赁等各类诉讼与非诉讼法律服务,著有专业书籍《工程造价法律实务108个实务问题的深度释解》;在《招标与投标》、《上海法治报》等多家媒体发表20余篇实务文章,累计撰写各类法律实务文章300余篇。
徐娜 上海市建纬律师事务所建设工程部律师助理,华东政法大学法学硕士,专注于提供建设工程领域各类诉讼和非诉讼法律服务。
在工程总承包项目中,除了总价合同外实务中还有平方米单价、概算价控制、中标价控制、费率招标、定额计价的多种计价模式。随着最新《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》和《建设项目工程总承包合同(示范文本)》GF-2020-0216的发布,采用工程总承包这一发承包组织模式的项目日益增多,实务中对工程总承包项目计价模式的探索也呈现出多样化的特征。
本文整理了近半年来接受咨询的工程总承包项目相关案例,以此对工程总承包项目中常见的六种计价模式进行分析。
工程总承包项目在初步设计和可研阶段之后发包,投标时报价依据的图纸在正式施工时会发生变化,这种设计前后图纸变化必然产生设计变更,能否据此认为总价合同价格可调?
计价模式:总价合同,除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外,合同价格不予调整。
《工程总承包合同示范文本》第1.1.1.6条规定,《发包人要求》是指构成合同文件组成部分的名为《发包人要求》的文件,其中列明工程的目的、范围、设计与其他技术标准和要求,以及合同双方当事人约定对其所作的修改或补充。发包人要求是工程总承包项目中合同文件的组成部分,是工程总承包项目的核心,其中应当列明工程的目的、范围、设计与其他技术标准和要求等。《工程总承包合同示范文本》中默认的价格形式是总价合同,其总价对应的范围就是发包人要求。
如果《发包人要求》在合同履行阶段没有发生改变,合同价格就不应该调整。根据《工程总承包合同示范文本》第14.1.1条规定,除专用合同条件中另有约定外,本合同为总价合同,除根据第13条[变更与调整],以及合同中其它相关增减金额的约定进行调整外,合同价格不做调整,因此,初步设计图纸和施工图发生变化不会导致工程总承包项目中总价合同的价款调整。
根据《建设工程司法解释一》第19条规定,因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款,一般的施工总承包项目如果在履行过程中发生了设计变更,则应该调整合同价格。因为并不是合同约定了固定总价,就必须按照固定总价来结算。只要总价对应的范围发生了变化,发生设计变更后就应该调整价款。工程总承包项目中对图纸的优化是承包人的义务,也是承包人可以获利的机会,如果因承包人的设计优化而节省了费用,发承包双方可以在合同中约定相应的奖励办法。
工程采用施工+设计+地勘总承包模式,按建筑面积计算。招标文件提供的技术标准对天棚的要求为采用清水模板施工,但设计施工图中设计了天棚抹灰工作内容,而实际施工中又未进行天棚抹灰。现结算审计要求按定额标准扣除总承包单位的天棚抹灰费用约200多万元,而总承包单位认为其施工已满足招标文件的技术标准不应扣除。
计价模式:按建筑面积计价,由于建筑面积基本上是确定的,因此也可以理解为是总价合同。
《工程总承包合同示范文本》第1.5条关于合同文件的优先顺序规定,组成合同的各项文件应互相解释,互为说明。除专用合同条件另有约定外,解释合同文件的优先顺序如下:(1)合同协议书;(2)中标通知书(如果有);(3)投标函及投标函附录(如果有);(4)专用合同条件及《发包人要求》等附件;(5)通用合同条件;(6)承包人建议书;(7)价格清单;(8)双方约定的其他合同文件,发包人要求的解释顺序与专用合同条件同处于第四位,可见在工程总承包项目中,发包人要求具有极高的法律地位。
《工程总承包合同示范文本》第5.1.1条规定,承包人应当按照法律规定,国家、行业和地方的规范和标准,以及《发包人要求》和合同约定完成设计工作和设计相关的其他服务,并对工程的设计负责。承包人应根据工程实施的需要及时向发包人和工程师说明设计文件的意图,解释设计文件。发包人要求是编制施工图必须遵守的文件,本案招标文件中的技术标准就是发包人要求。技术标准对天棚的要求为采用清水模板,承包人也应该在施工图中设计相应的清水模板施工内容,但其在施工图中设计的是天棚抹灰的工作内容。既然是承包人的设计图纸有误,在履行过程中应该及时修正错误的施工内容。
另外,《建筑法(2019修订)》第58条规定,建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料,如果施工单位不按图施工显然构成了合同违约,根据《民法典》的相关规定,发包人可以合理选择要求其承担修理重作或者减少价款等违约责任。但《建筑法》中按图施工的要求并不适用于工程总承包项目,因为工程总承包项目中的施工图是承包人自行设计的,同样承包人也可以自行修改优化,只要图纸不违背发包人招标时的要求即可。本案审计人员在发现问题时,应该要求施工单位及时修改设计图纸并提供符合发包人要求和实际施工情况的最终版本竣工图纸,最后再结合发包人要求和竣工图纸的内容根据合同约定进行结算。在采用建筑面积计价这种总价合同计价模式的方式下,不应扣除200万的抹灰费用。
某房屋工程采用勘察、设计、施工一体的工程总承包模式,建设单位提出了相应的技术标准和要求。工程按建筑面积平方计价,总平按道路、绿化等分别以面积计价,设计及勘察按项计价,安全文明施工按平方计价。总包方设计不完善或未达到标准导致的设计变更能否计取价款?
计价模式:按建筑面积计价的工程总承包项目,其计价模式可以理解为总价合同。
《工程总承包管理办法》第16条规定,企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同,政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的,除合同约定可以调整的情形外,合同总价一般不予调整。政府投资项目需要考虑在估算、概算、预算、决算下的初步设计、施工图设计、竣工图等一系列的行政管理要求,当下并不适合直接采用总价合同的价格形式。采用总价合同的形式需要明确总价对应的范围,如果在合同中约定了很多据实调整工程量和价的条款,发包人在后期很难实现对合同价款的管控。
在工程总承包项目中,承包人提供的价格清单也是构成施工合同文件的组成部分,是由承包人按照发包人提供的项目清单规定的格式和要求填写并标明价格的文件。《工程总承包合同示范文本》第14.1.2条规定,除专用合同另有约定外:……(3)价格清单列出的任何数量仅为估算的工作量,不得将其视为要求承包人实施的工程的实际或准确的工作量。在价格清单中列出的任何工作量和价格数据应仅限用于变更和支付的参考资料,而不能用于其他目的。这里的清单并不是用来计价结算的文件,而主要是用来在变更估价程序中,作为相同或类似项目的参考来使用的,所以在专用合同没有约定的情形下,结算时的变更部分应当按照投标人的价格清单变更估价并按实计量。
关于设计变更的价款调整问题,由于工程总承包项目中设计和施工都是承包人的合同义务,即便承包人完成设计后是经过发包人审查并同意施工的,根据《工程总承包合同示范文本》第5.2条关于承包人文件审查部分规定,……发包人对承包人文件的审查和同意不得被理解为对合同的修改或改变,也并不减轻或免除承包人任何的责任和义务,发包人的审查同意并不意味着承包人修改施工方案或图纸就构成工程变更需要重新计价,也因此承包人不能以文件内容已经发包人审核同意为由,将后期对施工内容的调整和变化都作为工程变更处理,并要求重新计价或由发包人承担增加部分费用。
《工程总承包合同示范文本》第5.6条规定,承包人文件存在错误、遗漏、含混、矛盾、不充分之处或其他缺陷,无论承包人是否根据本款获得了同意,承包人均应自费对前述问题带来的缺陷和工程问题进行改正,并按照第5.2款[承包人文件审查]的要求,重新送工程师审查,审查日期从工程师收到文件开始重新计算。因此款原因重新提交审查文件导致的工程延误和必要费用增加由承包人承担。《发包人要求》的错误导致承包人文件错误、遗漏、含混、矛盾、不充分或其他缺陷的除外。如果承包人的设计不符合国家强制性标准或行业标准,或设计不符合发包人在合同文件中列明的要求,由此产生变更费用应由承包人自行承担,不应作为要求发包人调整合同价款的依据。
《工程总承包管理办法》第15条规定,建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理,合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括:(一)主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比,波动幅度超过合同约定幅度的部分;……具体风险分担内容由双方在合同中约定。这个条款也没有把设计变更作为发包人应该承担的风险,所以如果合同约定由承包人负责完成设计,在发包人要求未做变化的情况下,设计变更产生的费用均应由承包人承担。
某政府投资项目,招标前未进行财政评审也未设最高限价。招标采用工程总承包费率招标。中标后施工合同中约定:
签约合同价:招标控制价为130(此为立项审批总投资金额)万元;
合同价格:本工程采用费率报价,设计费率99.00%;施工费率99.30%;
结算价格:以最终审计结果为依据,据实结算。施工结算价等于审计部门审计施工造价乘以99.30%,设计结算价等于工程设计收费标准乘以99.00%。
问题:1.政府投资项目在招标前未进行财政评审是否符合法律规定?2.政府投资项目未采用清单招标而采用费率招标是否符合法律规定?3.合同约定以最终审计结果为结算依据是否合规?
计价模式:结算价格以最终审计结果为依据乘以投标费率,工程量据实结算。
《财政投资评审管理规定》(财建[2009]648号)第3条规定,财政投资评审的范围包括:(一) 财政预算内基本建设资金(含国债)安排的建设项目;(二) 财政预算内专项资金安排的建设项目;(三) 政府性基金、预算外资金等安排的建设项目;(四) 政府性融资安排的建设项目;(五) 其他财政性资金安排的建设项目;(六) 需进行专项核查及追踪问效的其他项目或专项资金。从合规性的角度来看,政府投资项目在招标前未进行财政评审违反了《财政投资评审管理规定》,但该规定在法律位阶上仅属于部门规范性文件,违反该规定没有进行财政评审的项目并不必然导致合同无效。
《预算法实施条例(2020修订)》第41条规定,各级政府应当加强项目支出管理。各级政府财政部门应当建立和完善项目支出预算评审制度。各部门、各单位应当按照本级政府财政部门的规定开展预算评审;《2013工程量清单计价规范》GB50500-2013第3.1.1条规定,使用国有资金投资的建设工程发承包,必须采用工程量清单计价,本案采用费率招标而没有采用工程量清单的价格形式,主要原因可能在于招标时并没有可用于编制清单的施工图纸,费率招标也是实践中很多工程总承包项目招标的常用计价方式。
不采用清单招标并不违反法律和行政法规的强制性规定,一方面《2013工程量清单计价规范》不完全适用于工程总承包项目,另一方面《工程总承包管理办法》第16条规定,企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同,政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的,除合同约定可以调整的情形外,合同总价一般不予调整。建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。依法必须进行招标的项目,合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定,可见法律对于政府投资项目并未规定必须采用总价合同的价格形式,即便采用费率招标也是符合法律规定的。
第三,合同约定以最终审计结果为结算依据是否有效?《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》中明确,地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定,限制了民事权利,超越了地方立法权限,应当予以纠正,复函约束的对象主要是地方性法规,而不是限制当事人之间的合同约定,因此合同中明确约定以最终审计结果为依据进行结算也是合法有效的。
工程总承包项目合同暂定2.5亿,招标文件也明确规定不能超过2.5亿。合同约定按2012定额计价,材料按造价信息调整。最终审定价远超合同价,超出部分应该如何处理?
计价模式:定额计价,工程量据实结算。
《工程总承包合同示范文本》第1.1.5.1条规定,签约合同价是指发包人和承包人在合同协议书中确定的总金额,包括暂估价及暂列金额等。第1.1.5.2条规定,合同价格是指发包人用于支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工作的金额,包括合同履行过程中按合同约定发生的价格变化。合同签约价并不是最终的结算价格,签约合同价只是双方提前在合同中约定的初步价格,合同价格才是最终确定的结算价格。这个问题产生争议的主要原因在于未能正确区分签约合同价与合同价格,由于最终结算价除了考虑计价方式外还会结合履行过程中的价格调整因素,因此二者一定存在差异。
关于合同签约价,《工程总承包合同示范文本》第1.4.4条规定,发包人对于工程的技术标准、功能要求高于或严于现行国家、行业或地方标准的,应当在《发包人要求》中予以明确。除专用合同条件另有约定外,应视为承包人在签订合同前已充分预见前述技术标准和功能要求的复杂程度,签约合同价中已包含由此产生的费用。第1.10.4条规定,除专用合同条件另有约定外,承包人在投标文件中采用的专利、专有技术、技术秘密的使用费已包含在签约合同价中。第13.4.1条规定,对于依法必须招标的暂估价项目,专用合同约定由承包人作为招标人的,招标文件、评标方案、评标结果应报送发包人批准。与组织招标工作有关的费用应当被认为已经包括在承包人的签约合同价中。这三个条款对签约合同价所包含的范围都做了进一步的明确。
合同约定的计价方式是按2012定额计价,材料按造价信息调整。但由于合同中暂定的2.5亿以及招标文件中不超过2.5个亿的规定加上对工程总承包合同就是总价合同误解,导致对本案计价方式的认识分歧。实际上合同中暂定的2.5亿价款其实并不具有绝对的法律约束力,如果履行过程中超过签约合同价,只要工程验收合格,当事人也应该按照定额计价的约定支付相应价款。《工程总承包管理办法》第16条规定,企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同,政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。总价合同也不是工程总承包项目中唯一可采用的计价方式。
天津理工大学教授尹贻林老师经常强调的一种理念——按规定而约定。无论是16号令、369号文还是《2013工程量清单计价规范》,其中都涉及很多关于工程计价的规定。虽然在合同法领域当事人的意思自治是最核心的部分,合同约定按照平方米单价计价或者按照定额下浮都是合法有效的,但约定应当在法律规定的框架内,并且在当事人没有约定或者约定不明的情况下,应该按照法律规定依据合同漏洞填补规则对当事人的意思表示进行完善和补充。
另外,如果这个项目是政府投资项目,在工程结算超过概算的情况下,根据《政府投资条例》第23条规定,政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。因国家政策调整、价格上涨、地质条件发生重大变化等原因确需增加投资概算的,项目单位应当提出调整方案及资金来源,按照规定的程序报原初步设计审批部门或者投资概算核定部门核定;涉及预算调整或者调剂的,依照有关预算的法律、行政法规和国家有关规定办理。
总结来说,本案按照约定当事人双方应该依据定额计价,并结合材料信息价的调整进行结算。但如果合同既明确约定采用总价形式且总价为2.5个亿,又约定按照定额计价且据实计量,像这种前后约定冲突的情形属于典型的合同条款约定不明,应该根据合同漏洞填补规则确定合同的计价方式,根据《民法典》第510条和511条的规定,最终也还是应按照定额计价。
某学校项目采用设计、采购、施工总承包模式发包,签约合同价暂定价4个亿(概算批复总金额)。合同约定:承包人依据工程施工图相关计价约定以工程量清单形式申报本项目工程总造价,经审计局审核确认后的工程量清单作为本合同的补充部分,结算价以审计局的审定数为基数,建筑工程费按照5%进行下浮后确定,最终结算总额不允许超过设计概算批复金额。专用条款中约定由承包人编制报送的所有工程量清单及预算、结算价款需接受审计部门的审核,审核费用按照政府部门相关文件执行,在清单中列支。
工程实施两个月后,总包单位依据合同约定申报了工程量清单,送审清单中包含了工程费用、设计费、施工图审查费、工程招投标代理费、工程量清单编制费、检验试验费、沉降观测费、设备购置费等。请问:①因本项目为费率形式的工程总承包,送审清单中的施工图审查费、工程招投标代理费、工程量清单编制费、检验试验费、沉降观测费是否合理?②本项目现审核工程费用超设计概算中的工程费用,可否按设计概算批复中的工程费用进行最终结算(施工单位以合同中未约定是超批复中的工程费用还是总批复金额为由,主张不超总批复金额)?
计价模式:合同约定最终结算总额不超过设计概算批复金额,进而对合同总价予以控制。
根据《工程总承包计价计量规范》的要求,发包人编制的招标文件中会列明需要投标人报价的项目清单,其中一个大的子集就是总承包其他费。总承包其他费指发包人按照合同约定支付给承包人应当分摊计入相关项目的各项费用,主要包括:研究试验费、土地租用占道及补偿费、总承包管理费、临时设施费、招标投标费、咨询和审计费、检验检测费、系统集成费、财务费、专利及专有技术使用费、工程保险费、法律服务费等其他专项费。《工程总承包计价计量规范》的编制说明也明确了,工程总承包的费用构成为勘察设计费、建安工程费和设备购置费、总承包其他费。价格表现形式为所有项目包括成本、利润和税金。合同价格形式为总价合同,除合同另有约定,不予调整。由于本案采用的是费率招标,招标时没有明确的价格清单,因此双方对施工图审查费、工程招投标代理费、工程量清单编制费等费用的承担产生了争议,但如果明确约定总价就是承包人为完成项目所发生的全部费用,则不会就这一问题产生争议。
建筑安装工程费按照5%下浮,首先要考虑下浮5%对应的范围是什么,通常的理解应该按照定额以及相应的信息价下浮,如果定额和信息价中不包含施工单位所列明的这部分费用,则这些费用不应该包含在总价的范围内,双方对这部分费用的约定构成合同漏洞,应当重新进行协商。另外,合同约定最终结算总额不允许超过设计概算批复金额,即工程的总金额不超过概算金额,这里同样应该明确概算金额所对应的范围是什么。一般建设项目总概算包含建筑工程费用、安装工程费用、设备及工器具购置费用、工程建设其他费用、预备费、建设期利息及生产或经营性项目铺底流动资金,即概算的组成中应该包含了建设项目的所有费用,概算总价对应的范围应该包含施工单位的全部报价。所以如果合同约定最终结算总额不允许超过设计概算批复金额,发包人通过该约定也能够实现对合同总价的控制。
工程总承包项目合同条款约定承包人根据基准施工图编制清单格式预算(包括设计费等承包人的所有承包内容),发包人委托第三方造价或财政评审机构按照以下条款进行审核:
a.当审核结果高于本项目中标金额时,以中标金额为准,视作承包方的让利行为。清单的各综合单价及可调整措施费均按让利比例向下调整,以调整后清单为基准清单,其金额为基准清单造价,作为计量支付和签证、变更、决算的基础资料。
b.当审核结果低于本项目中标金额时,以审核结果为准,视作承包方的优化成果。以审核后的清单为基准清单,其金额为基准清单造价,作为计量支付和签证、变更、决算的基础资料。
c.审核结果一经确认,即对双方均有约束力,工程结算以其基准清单综合单价为依据,单价不再调整。
问题:这种约定方法合理吗?是不是没有实质性按中标价签约?工程总承包项目中标签约后,还必须财政评审吗?
计价模式:对比中标价和第三方造价或财政评审机构的评审价,以二者中的较低价作为结算依据。
本案预算书采用的是清单模式,分为分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金,其中也包含了设计费等承包人负责的全部内容。承包人根据施工图纸进行投标报价,再由发包人委托第三方造价或财政评审机构按照约定条款对承包人的报价进行审核。实践中由于建设单位在用方案设计招标或初步设计招标时难以对价格实施足够的管控,在这个项目中的系列条款可以对工程总承包项目的发包人提供参考。
首先,如果审核的结果高于项目的中标金额,就以中标金额为准,差额部分视作承包方的让利。比如中标金额是100万元,按照施工图纸编制的预算价是110万元,则以100万元为合同价格,清单的各项综合单价以及可调整的措施项目都按照让利比例进行相应的下调。也就是说,当确定中标金额是100万元以后,预算价格比中标价高出了1.1倍,则需要将预算书中的单价项目都除以1.1从而和中标价相一致。由于已标价工程量清单对合同双方均具有约束力,因此履行过程中的签证、变更估价以及最终据实结算都应该依据已标价工程量清单中的价格。但如果审核结果低于中标金额,则以审核结果为准,视作承包方的优化成果。比如中标金额还是100万,但图纸翻译成预算书后总价金额是90万,则不再考虑中标金额,直接将预算书的金额作为合同价格,基准清单也就是90万审核价所对应的清单。合同还约定,审核结果一经确认即对发承包双方具有约束力,工程结算时以基准清单综合单价为依据不再调整。
第二,这种约定是否合法合理?根据《招标投标法》第46条规定,招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。如果本案在招标文件中就已经设置了这样一种确定合同价款的规则,那么在实际签订的施工合同中再依据这种方法确定合同价格,是不违背原中标合同的实质性内容的。
《工程总承包管理办法》第16条规定,企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同,政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的,除合同约定可以调整的情形外,合同总价一般不予调整。建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。依法必须进行招标的项目,合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定。由于政府投资项目受到“估、概、预、结、决”的行政管理严格要求,因此国家规范更加鼓励其采用合理确定的合同价格形式,而非简单采用总价合同的价格形式。《工程总承包合同示范文本》中合同价格形式规定,合同价格形式为总价合同,除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外,合同价格不予调整,但合同当事人另有约定的除外。承包人按发包人提供项目清单规定的格式和要求填写并标明价格,这样一份价格清单形成的总价合同,是投标人参与竞争的依据。但需要注意的是,清单列出的任何数量仅为估算的工作量,而不能视为要求承包人实施的工程的实际或准确的工作量。换句话说,在价格清单中列出的任何工作量和价格数据应仅限用于变更和支付的参考资料,而不能用于其他目的。
第三,工程总承包合同中标签约后是否必须经过财政评审?《财政投资评审管理规定》第2条规定,财政投资评审是财政职能的重要组成部分,财政部门通过对财政性资金投资项目预(概)算和竣工决(结)算进行评价与审查,对财政性资金投资项目资金使用情况,以及其他财政专项资金使用情况进行专项核查及追踪问效,是财政资金规范、安全、有效运行的基本保证。财政评审主要是从财政的角度来确保财政资金的合法有效使用,这和招投标程序及如何约定合同的价格形式并不冲突,毕竟财政投资评审也不能直接否定合同价格。但是很多地区,很多使用国有资金的项目在做可行性研究报告或发布招标控制价时,就会通过财政投资评审进行备案和前期控制程序,但这种前置程序与是否违背招标投标法并无太大关联。
某工程总承包项目,合同专用条款约定“经评审后的总承包费用(即各项费用之和)乘以中标下浮系数(中标价/本工程最高投标限价)后的总额与中标价相比,低者作为工程总承包项目的实际合同价”。业主委托的第三方造价咨询机构按照联合体总承包单位设计的图纸评审出来的预算价超过项目批复的投资估算价近一倍之多。结算时总承包单位以预算评审价作为实际合同价送审。审计方按照合同条款规定,认为总承包方超限额设计,应确定较低的中标价作为实际合同价,该做法是否合理?
计价模式:对总包方提出限额设计的要求,并以中标价和第三方造价或财政评审机构的评审价的较低者作为合同价。
首先,合同约定将下浮后的预算评审价和中标价进行比较以较低价作为合同价是否有效?因为该约定并没有违反法律或者行政法规的强制性规定,也没有违反公序良俗,根据《民法典》第119条规定,依法成立的合同,对当事人具有约束力,该约定是有效的。
第二,《工程总承包合同示范文本》第14.1.1条规定,除专用合同条件中另有约定外,本合同为总价合同,除根据第13条[变更与调整],以及合同中其它相关增减金额的约定进行调整外,合同价格不做调整。工程总承包合同如果不是另有约定一般都是总价合同,对于总价合同,原则上价款不予调整,总包单位在设计过程中应该考虑到总价合同的价款限制,在限额范围内完成工程设计,对于设计预算超出设计限额的部分,应该由承包人自行承担,相反如果承包人能在限额范围内不断优化设计,还能赚取更多的利润。
《工程总承包合同示范文本》第5.1.1条规定,承包人应当按照法律规定,国家、行业和地方的规范和标准,以及《发包人要求》和合同约定完成设计工作和设计相关的其他服务,并对工程的设计负责。承包人应根据工程实施的需要及时向发包人和工程师说明设计文件的意图,解释设计文件。根据上述规定,承包人完成的设计文件应该符合合同关于工程价款的约定,超额设计再施工完成的工程,有可能构成对发包人的强迫得利,《民法典》第985条规定,得利人没有法律根据取得不当利益的,受损失的人可以请求得利人返还取得的利益,但是有下列情形之一的除外:……(三)明知无给付义务而进行的债务清偿,据此,承包人也不能要求发包人对其超额设计完成的施工内容支付工程价款。
工程总承包项目不仅可以采用总价合同,建设单位和总承包单位还可以在合同中约定其他的计量规则和计价方法,确定更加合理的合同价格形式。以上主要为实践中工程总承包项目的常见六种计价模式分析,供大家参考学习。
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