沙龙实录 | 主题五：让与担保制度的建立与司法实务
1月15日，「民法典和担保制度司法解释对房地产及建工行业的影响与应对」主题沙龙活动圆满结束。本次沙龙活动采取了线上直播与线下分享相结合的方式，地产及建工领域的业界专家、从业人员汇聚一堂，共同分享民法典及担保司法解释对于行业的影响及应对。
我们将连续推出本次沙龙活动的文字实录，供业界同行继续交流。
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分享嘉宾
陈洁律师，文康律师事务所高级合伙人，青岛仲裁委员会仲裁员，中国石油大学（华东）法律硕士兼职导师。
陈洁律师专注房地产与建工领域的法律服务，在城市更新与改造、房地产合作开发、投资并购与项目重整、房地产与建设工程争议处理等方面有丰富的实践经验。
提供法律服务的项目类型涵盖商业中心、产业园区、土地整备、基础设施、写字楼、酒店、住宅、工业厂房等，主办的房地产与建设工程领域案件达数百宗。
分享实录之五
第5期
主题五：让与担保制度的建立与司法实务
第五个话题，我们来看让与担保制度的建立与司法实务。也是分了三个小的主题。第一个是让与担保合同效力的判断规则；第二是让与担保的对内对外效力，第三是股权让与担保的特殊规则。
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让与担保的对内效力
让与担保是特别有意思的一个制度。近几年来的争议非常多。为什么呢？你看最高院的判例，从让与担保的约定到底有效还是无效，再到让与担保合同是实践性的还是诺成性的。各种案例，各种观点，看上去都挺有道理。当然每一种观点，当你站在不同的立场去组织论点的时候，你都会觉得是有道理的。
让与担保在法理上叫做非典型担保。相对的，典型担保包括什么呢，抵押、质押、保证，这些都是典型担保。而让与担保、所有权保留则属于非典型担保。在国外的法律体系里面，让与担保制度属于那种通过大量的法律实践和法律判例确立起来的规则。很多国家的立法体系中都没有一个非常明确的关于让与担保的法律条文或规则。
那么让与担保到底是有效还是无效？近几年来，司法实践中有如下三种观点：
观点一
第一种是说让与担保违反物权法定原则，与留置条款的禁止性规定相悖，应否定合同效力。
观点二
第二种观点是，在不违反法律强制性规定的情况下让与担保合同有效，但没有对抗第三人的物权担保的效力。这个可以理解为是一个折衷观点。
观点三
第三种观点认为让与担保是意思自治，合同有效而且具有物权效力。
那么让与担保到底是有效还是无效，以及具有什么样的效力呢。——谈到效力，就一定需要区分内部和外部。可以直接来看民法典担保部分的司法解释第68条的第一款。
你看，形式上转移所有权，但约定的是不履行到期债务，债权人有权对该财产折价、拍卖、变卖。这个财产在哪儿呢？在债权人这里，因为形式上转到债权人名下了。这个时候，法院认为约定是有效的。
先来总结一下让与担保的定义。所谓让与担保，其中让与是一个词，担保是一个词，是以让与的方式提供担保，也就是以让与之名行担保之实。表面上看，这个房子转移登记到我名下了，但其实我们约定的是，如果你不还我钱，这个房子我就将它拍卖、变卖、折价优先受偿。所以这个房子虽然登记在我名下，但它起到的是一种担保作用。在这种情况下，法院认为是有效的，这叫做清算型让与担保。
那么让与担保在何种情况下无效呢？我们看下面的事前归属型让与担保。什么叫事前归属型让与担保，这个定义很拗口，但是本质上来说，它和流质、流押之间没有太大区别。“如果说债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，应认定约定无效。但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。”也就是说，你要直接约定这个担保财产归你所有是不行的，那就变成了流质、流押这种法律禁止的内容了。但是，双方以这个财产提供担保的意思表示是有效的，并不会因为约定了直接归债权人所有，就导致这个意思表示也不发生效果了。
这个时候，事前归属型让与担保的法律后果是什么呢？“当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对财产享有所有权的，人民法院不予支持。但是债权人请求参照民法典关于担保物权的规定，对财产折价或者拍卖，变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”可以看到，这个法律后果和前面清算型让与担保的后果区别不大了。虽然约定直接归债权人所有得不到法院支持，但如果约定了以让与的方式提供担保，并且也完成了权利变动的公示，那还是会按照担保进行处理，债权人还是有优先受偿权的，也就是说，在这种情况下，只要办理了财产权利变动的公示，依然承认让与担保的物权效力。
再看后面的规定，“债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。”也就是说，债务人有选择权，既可以选择还债、要求返还财产，也可以放任债权人清算担保财产。
我们刚刚探讨的是让与担保内部所产生的法律后果。但我们说物权的时候，既要说内部关系，也要说外部关系。我们都知道，物权优先于债权，因为它有相应的公示制度，产生公信力。之所以我们更偏爱物权，就是因为它的对世性，和对外的排他性。
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那么让与担保的对外效力是什么呢？——可以对抗普通债权人。如果债权人完成了让与担保财产的权利变动公示，财产形式上转让至债权人名下，让与担保就具有了物权效力，那么他就有优先受偿权。
这个如果放在以前，是不可能会被承认的。以前更多的法律规则是什么论调呢？我记得最早是“名实不符的合同”规则。就是说，表面上看，双方签了一个买卖合同，并且也做了权利变动，同时双方又签了一个借贷合同，约定之前的买卖合同以及后续的权利变动只是为了担保借贷合同的履行。彼时，通常法院会认为这是以虚假的意思表示来隐藏、掩盖真实的意思表示，或者是说合同名实不符，最后法院还是会认为这是一种借贷关系，双方之前的买卖以及权利变动其实没有起到任何的效果。
但这种认识是不全面的，因为这样一个买卖，虽然并不是要产生买卖的法律后果，但是这里面是包含了担保债务履行的意思表示的。任何一个法律规则，如果完全无视当事人的意思表示，而且这个意思表示本身不存在其他无效情形，最后法律规则认定该意思表示不产生任何法律效果，那么这个法律规则一定是有问题的。所以现在来看的话，让与担保的规则就比较明确了。
在这里，我们可能会提出一个疑问，让与担保权人可以对抗查封权利人吗？
比如说，我借钱给A，同时我们签了一个房屋买卖合同，依据这个合同，房屋登记到我名下了，但本质上只是为了担保A继续履行还款义务。完成登记之后，A的债权人了解到我和A之间的房屋转让实际上是让与担保，那么他能不能将该房屋视为是A的财产进行查封呢？
这的确是一个问题，尽管发生了转让，但也只是形式上的转让，只是产生担保的法律效果，让与担保的权利人，他所享有的权利是受到限制的，并不能将让与担保的标的物视为是让与担保权人的财产进行随意处置。那么这个房子，A的债权人能不能来查封呢？
这个问题是值得思考的。一提到查封债权人，我们都会产生一个疑问，查封债权人、一般债权人以及其他的物权人，他们之间的关系是什么？权利顺位又是什么？
如果对权利进行分类的话，首先，查封债权人也属于债权人。其他的担保权人，或者是其他的物权人，属于物权，物权优先于债权。
其次，再来看查封债权人与一般债权人，两者相比有哪些差异呢？在程序法上，查封债权人有一个优先通过法院执行受偿的权利。但这只是程序法上的权利。实体法上，查封债权人和普通债权人的权利顺位有差别吗？——实务界有不同的观点。我记得曹士兵在他的某一本书里面，讲到物权法司法解释的时候，提出查封债权人是优先于一般债权人的。但也有更多不同的观点，认为查封债权人和一般债权人在债权这个本质上并没有不同。
大家有没有注意到，最近两年，最高院在关于借名买房和隐名股东对抗查封的问题上有不少的文章。这些文章也都提到类似的问题，比如说借名买房，到底是作为借名人的房屋，还是作为被借名人的房屋；到底是借名人的债权人可以来查封，还是被借名人的债权人可以来查封？或者说，如果房子登记在我名下，我替别人顶名，这个时候我的债权人把房子查封了，他还能不能提执行异议。
实务中有很多种处理方法，但我个人比较赞同的是最高院在民事审判指导上面的一篇文章。这篇文章认为，是可以对抗的。因为查封债权人想拥有的是普通债权，而不是基于这套房屋所产生的债权。它把判断标准设定为，这个查封债权是不是与标的房屋或者是标的股权直接相关。比如说，如果是因为房屋二次转让产生的债权与代持人其他债权人享有的债权相比，还是不一样的。能否对抗的关键是看，是否是因被查封的标的物而生的债权。如果不是因为被查封的标的物而生的，那还是要从这个权利的本质，或者说从实际权利的角度，要保护实际权利人，而不是登记权利人或者名义权利人。
其实但凡遇到这种情况，都会面临一个保护哪一方主体法益的问题，要保护流转还是保护实际权利人。所以大家要去关注这样一些不同的处理思路。有的时候你会看到他在保护实际权利人，有的时候他又在维护交易秩序，维护流转过程中的秩序，这个里面是有不同的考量的。我刚才说的借名买房或隐名股东就很典型。现在比较多的规则是要去看这个查封债权人，他的债权是否是因所查封的标的物而引发的，如果和所查封的标的物没有关联，那么按照文章的观点，这种情况下，债权人“并无值得特别保护的利益”。所以他就会偏重于保护实际权利人。
再回到课件。当与其他法定担保物权人竞存时，应当按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。刚才我们说了，让与担保如果进行了变动公示，它就是一个担保物权了。当它和其他法定的担保物权来竞存的时候，那就按照设立的先后顺序判断顺位。
但我们要注意，让与担保的权利人，他的权利（支配权）是受到限制的。其实我们国家对于让与担保的研究并不多，诸如让与担保等非典型担保方式在民法典发布前，也是通过最高院司法解释、案例、文章，包括去年的九民纪要才逐步形成了倾向性意见，或者说是比较统一的裁判观点。但这种研究在其他法域或地区是很多的。让与担保权人如果处分让与担保标的物，或者设定法定让与担保物权的，就构成无权处分。交易相对人能否取得所有权或者担保物权，需要按善意取得制度判断。
所以，我们的民法，尤其是商事法律永远都是契约加流转。契约强调的是合同真意，流转强调的是公示公信，一个契约加上一个流转的行为，就产生了物权变动。再去看所有的这些法律规则，它从保护权利本身作为起点，然后延伸到流转过程当中的秩序、合同效力判断、权利变动、物权变动。接下来是善意取得，保护的是交易秩序。如果单纯强调保护权利本身，而不设定善意取得制度，那就会破坏交易。在古罗马法里边，善意取得制度叫“以手护手原则”，就这个道理。我们所有的商事法律都是契约加流转，合同加物权，最后产生了交易结果。
担保标的物属于让与担保权人的破产财产吗？
用刚刚的标准来判断，这个问题就不难回答了。让与担保权人拥有的是担保权，担保物权不是所有权，尽管登记在他名下，但只是形式上的。所以答案不言而喻。
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股权让与担保的特殊规则
下面来看一下股权让与担保。其实，物的让与担保比股权的让与担保要简单。因为在判断有没有产生担保物权的效果的时候，可以看它有没有完成权利变动的公示。不动产看登记，动产看交付，这个通过外观就可以判断。但对于股权让与担保而言，第一个问题往往不是让与担保的公示问题。我们来看一下股权让与担保的特殊之处。
“股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。”
也就是说，如果构成股权让与担保，那么名义股东，也就是让与担保的权利人不承担股东的责任，例如不承担抽逃出资、全面履行出资这样一些义务。因为他并不是真的要当股东。所以说在股权让与担保的情况下，股权受让人仅仅是名义上持有股权，并没有股东身份，不享有与身份有关的表决、分红等权利，没有出资和清算义务，也不承担对公司债务的法律责任。
为什么说股权让与担保相对于物的让与担保在实务中的纠纷会更多一些呢？因为股权让与担保，如果说他只签了一个股权转让合同。第一个问题就是要判断双方的真意，是以股权来做担保呢，还是要取得股权。之前，实务中为了规避让与担保制度（因为之前的让与担保效力存疑），当事人都会把让与担保的文件做的与普通的转让没有区别。这种情况一旦涉诉就会产生争议。所以首先要解决的问题就是合同性质的判断。股权拿什么来判断呢，主要就是依赖于股权权利的行使。你看，这里提到，不享有与股东身份有关的表决、分红等权利，也不负有出资义务和清算义务。除了约定以外，再去看实际履行，股权持有人是否作为股东在行使权利。结合这两点，通常就可以作出判断了。所以说，既要看登记（形式），也要看权利行使（实质）。这是股权让与担保中比较特殊的地方。
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小结
总结一下，此前司法实务中关于让与担保的各种疑虑和讨论，可以说随着新规出台，已经画上了句号。个人感觉，让与担保在未来的实践中可能会大量增加，因为这种方式是比较便捷的，特别是对于动产而言。所以让与担保以后可能会成为一种常见的担保方式。这次的民法典纳入了很多非典型性担保方式，而且都是可以适用担保部分的基本规定的，所以目前的立法态度对于非典型担保非常宽容，更加尊重当事人意思表示的自由以及显示商业交易的需要，我认为这是非常大的一个进步。