建筑物未经鉴定即使用后非主体结构不符合安全标准的责任界定

法说工程 法说工程 2月2日

本文作者：吕杰明、景鑫  来源：审判研究

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一、据以研究的案例

包某某向杨亭居委会承包了杨亭工业园区彩钢瓦屋面工程，双方未签订书面合同，结算时最终确认涉案工程款已全部结清。2006年4月23日，在杨亭居委会的同意下，包某某（甲方）与许某某（乙方）签订协议，约定包某某将涉案的1-4车间工程分包给许某某施工。合同就施工范围、用材规格、施工进度、保修责任、工程造价等内容予以了约定。许某某于2006年12月完成该工程并交付杨亭居委会使用，包某某已付工程款518250元，尚有工程款531750元未付。许某某提起诉讼，要求包某某及杨亭居委会两被告对剩余工程款及利息承担连带付款责任。

根据包某某的申请，一审法院委托司法鉴定所对涉案1-3车间屋面钢结构安全性进行鉴定。经鉴定：1车间屋盖结构的安全性为B级，即略低于国家现行标准规范的安全性要求，尚不明显影响屋盖整体安全。2、3车间屋盖结构的安全性为C级，不符合国家现行标准规范的安全性要求，影响屋盖整体安全，建议对钢檩条采取措施。以满足承载要求和确保屋盖结构安全。许某某认为，涉案房屋未经验收即擅自使用，2、3车间虽因檩条问题导致屋盖结构的安全性为C级，但因檩条非房屋主体结构，不属于其承担责任的范围。

无锡市锡山区人民法院经审理认为，许某某与包某某之间就杨亭工业园区车间彩钢瓦屋面签订的施工合同，因违反法律强制性规定应属无效。涉案车间虽未经验收即已使用，但许某某仍应对其所承建的屋面结构安全性负责，应采取措施。发包方未经竣工验收即已擅自使用、檩条是否属于房屋主体结构的问题，并不影响许某某就其施工造成的安全性问题进行修复。

因许某某并无建设工程施工资质，故应由许某某自行委托具有相应资质的施工单位进行修复，或由包某某委托有相应资质的施工单位进行修复，修复的费用由许某某承担。现许某某明确表示不承担相应义务，故其尚无权主张2、3车间彩钢瓦屋面工程款。因1车间屋盖经检测尚不明显影响屋盖整体安全，包某某也未对4车间屋盖安全性提出异议，故许某某有权主张1、4车间彩钢瓦屋面工程价款。因双方约定的是固定价，按施工面积核算，分摊至1、4车间彩钢瓦屋面工程款为535344.5元。包某某已付工程款518250元，一审法院认定包某某还应支付许某某17094.5元。且无证据表明包某某与杨亭居委会之间就工程款尚未结清，故许某某要求杨亭居委会承担连带责任，一审法院未予支持。

一审判决后，许某某提起上诉，认为杨亭居委会未经验收擅自使用争议工程，依法其仅对工程的地基基础和主体结构的质量承担民事责任。其承建的系钢结构屋顶，存在质量问题的檩条并非主体结构。其请求二审法院依法改判支持其原审的全部诉请。

无锡市中级人民法院经审理认为，房屋的安全性问题直接影响办理房屋产权登记，涉及合同目的能否实现。在工程未经竣工验收即已使用的情况下，因施工导致非主体结构存在质量问题，导致不符合国家标准规范的安全性要求，该质量问题对工程款请求产生一定程度的阻碍和抵冲。涉案工程虽未经验收即已使用，但2、3车间屋盖结构安全性为C级，不符合国家现行标准规范的安全性要求，影响屋盖整体安全，许某某作为施工方仍应对其所承建的屋面结构安全性承担责任，檩条是否属于主体结构，并不影响该责任的承担。建设工程质量不合格，应当由承包人进行修复，涉案2、3车间的安全性问题未予修复，则许某某主张该部分的工程款不予支持。据此，依法判决：驳回上诉，维持原判。

本案在法律事实上，主要存在这样几个方面：1、许某某系无施工资质的个人，其与包某某签订的施工合同，因违反法律强制性规定而无效；2、涉案工程未经竣工验收，但已交由发包方实际使用；3、发生质量问题的部位（檩条），并不属于工程的地基基础和主体结构；4、涉案2、3车间屋盖结构的安全性为C级，不符合国家现行标准规范的安全性要求，影响车间的整体安全。本案在法律适用上，依据的请求权基础主要有：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下文简称《解释》）第二条规定，建设工程经竣工验收合格的，承包人有权主张工程款；该《解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。结合本案的法律事实和法律适用，有争议和要探讨的有几个问题。

二、工程未经验收即已使用视为放弃质量抗辩

《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》均规定，施工单位对建设工程的施工质量负责，建设单位应及时组织参加验收；没有经竣工验收或验收未通过的，发包人不得提前使用，否则由此产生的质量问题，由发包人自行承担。可见，保证工程质量的责任一般由承包人承担，在工程未经竣工验收或者验收不合格的情况下，发包人违反规定擅自使用，则工程质量责任的风险转移至发包人，视为发包人认可建设工程的质量，或者虽然工程质量不合格，但其自愿承担质量责任。因为发包人使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能会存在问题，且使用的行为更直接说明其对工程予以认可。随着发包人的提前使用，工程质量责任的风险也由承包人转移至发包人，且提前使用的时间亦可认定为交付工程的时间。[1]

这是理论上风险转移理论的运用，而在审判实务中，我们也是将发包人使用工程认定为其对工程质量的认可和支付工程价款的条件。因为在发包人提前使用的情况下，工程已经对发包人产生了利用价值，其合同目的已基本实现，故不得再以此拒付工程款。另外，以质量异议抗辩工程款，即使不作为反诉主张，也需要借助鉴定的方式对工程质量的修复方案及修复费用进行鉴定，以最终确定的修复费用来抵扣工程款。工程被提前使用后，还能否保持原有的客观性，能否排除因发包人使用造成的问题和损耗，这些都会给质量鉴定带来障碍，实务中难以操作。所以，工程在未经验收即已使用的情况下，发包人应当结算和支付工程价款。

三、非主体结构不符合国家安全性标准的质量责任

（一）地基基础和主体结构是范围上的限制

《解释》第十三条规定的内容，一方面限制了发包人提质量抗辩的权利，另一方面又给承包人设定了一项义务，即应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构的质量承担民事责任。《建设工程价款结算暂行办法》第十九条同时规定，已竣工验收或已竣工未验收但实际投入使用的工程，发包人的质量争议按该工程保修合同执行。按照《建设工程质量管理条例》第四十条和《房屋建筑工程质量保修办法》第七条的要求，在正常使用条件下，工程的最低保修期限自竣工验收合格之日起计算，地基基础和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限，防水工程为五年，装修工程为两年。据此，承包人的保修责任有两个限制条件，包括期限条件和范围条件。

结合《解释》的规定，最低保修期限的计算，除了自竣工验收合格之日起外，还包括了自实际使用之日起算；而保修范围主要是地基基础和主体结构的工程。根据本案中鉴定报告的意见，存在质量问题的主要是檩条部位，目前尚没有充分依据来证实檩条系屋盖工程的主体结构，所以从法律适用上看，无法按照《解释》等规定以主体结构存在质量缺陷来要求承包人承担质量保修义务。

（二）符合国家安全性规范是标准上的要求

《房屋建筑工程质量保修办法》规定的质量缺陷，是指房屋建筑工程质量不符合工程建设的强制性标准以及合同的约定，同时《标准化法》第十四条条明确了强制性标准必须执行。“合同约定是一个核心标准，因为合同约定应当等于或者高于国家的强制性标准。”[2]所以建设工程应当满足国家的强制性标准，这是最基本的也是最低限度的要求。

由于涉案工程的2、3车间屋盖结构的安全性为C级，不符合国家现行标准规范的安全性要求，影响了屋盖整体安全。[3]从法律效果上讲，安全性为C级的工程，违反了国家关于建设工程质量的强制性规范；从社会效果上看，存在安全隐患的房屋，无法通过质监站的验收和办理产权证，即无法实现发包人的合同目的。所以，即使不属于主体结构的工程，也应当由承包人对安全性为C级的工程承担维修义务。

（三）范围和标准上的缺陷都应修复至合格

承包人对经验收不合格的工程可以进行修复，经修复后工程质量合格的，发包人应当按照约定支付价款；经修复后的工程仍不合格的，承包人请求支付工程价款的不予支持。对于未经验收即已使用的工程，发包人放弃的仅是以质量异议拒付工程款的权利，但支付工程款的同时仍可主张质量责任。因为工程存在地基基础和主体结构的问题，或者是不符合国家安全性规范的强制要求，产生的是与工程验收不合格一样的效果，都会导致工程失去应有的利用价值。所以，承包人应当对有质量缺陷的工程部分进行修复至合格，以符合合同约定的要求或者国家安全性规范的标准。

四、质量责任与工程款结算应一并处理

（一）质量异议：抗辩或反诉

建设工程纠纷中，往往是承包人先主张给付工程欠款，诉讼中发包人称存在质量问题，要求抵扣工程款数额。这种减少工程款的主张属于抗辩事由还是应提起反诉，审判实践中的做法并不一致。结合“诉权”理论和审判实务，我们认为应作如下区分：（1）发包人以工程质量存在问题为由要求承包人支付违约金或赔偿金的，该诉求明确而具体，具备“诉”的全部条件，应由发包人提起反诉；（2）发包人仅提出拒付工程款，没有提出质量违约金或赔偿金的，该请求不具备“诉”的全部条件，仅是对承包人请求的一种抗辩；（3）如双方在合同中有明确约定的，则按约定处理。

（二）一并处理：理由及方式

当质量异议作为支付工程款的抗辩，针对的是抵扣支付工程价款；当单独作为反诉提出，主张的是因质量缺陷导致损失的赔偿。无论如何，实务操作中都要对因质量缺陷导致工程价值的贬值评估出一个数额，进而确定因质量缺陷所需减少的工程款数额或者所要赔偿损失的金额。所以，在承包人主张工程价款时，发包人提出质量异议，都应在审理工程价款请求中一并处理。

由于工程未经竣工验收即已使用，工程质量还需要通过鉴定来确定，如确实存在质量缺陷，则应当由承包人修复，或者由发包人自行维修而由承包人承担维修费用。相比较而言，直接由承包人承担维修费用更为便利和可行。如果承包人是无施工资质的个人，或者是不具备相应等级资质的单位，或者不愿意承担维修义务，就不具备承担维修义务的条件；同时，进行修复需要发包人和承包人的相互配合，经修复后还可能存在仍不合格的情形。为防止修复中出现分歧或发生后续的矛盾，应在质量缺陷的基础上由鉴定机构确定修复方案，再对修复方案的费用进行鉴定，判令承包人根据鉴定意见直接承担修复费用，而由发包人自行修复，这样可以较为彻底的解决双方纠纷。

（三）审理结果：裁判与释明

本案中，许某某认为檩条不属于工程主体结构，其无需承担责任，就没有申请对质量修复方案及修复费用进行鉴定，一审法院基于工程款应与质量缺陷一并处理的考虑，驳回了其对存在安全性问题的车间主张工程款的请求。由于许某某对涉案工程的质量问题是否存在于主体结构上有不同的理解，进而不主动履行修复义务，导致其主张2、3车间的工程款产生法律上的障碍。为充分保护双方当事人的合法权益，二审法院赋予许某某2、3车间另行主张工程款的权利，该部分的质量问题在另案中一并处理。

当事人理解法律问题的局限性和片面性，一方面使得其不主动承担相应的义务，另一方面也导致其行使某些权利存在了障碍。我们审理和裁判时应怀着审慎的态度，做到析理明法，既要明确当事人的诉请是否有充足的法律依据，又要告知当事人诉请成立应当满足的法律条件；既要对当事人主张成立的事实及时予以裁判，又要对暂不符合成立条件的事实为其保留诉权。这样，在法律的规范和途径上，给当事人“关上一扇门”的同时，也要为其“打开一扇窗”。

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[1]参见孙延平：“发包人对工程质量缺陷有过错的应承担民事责任”，载《民事审判指导与参考》总第20集，第56页。

[2]冯小光：“关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>的理解与适用”，载《民事审判指导与参考》总第20集，法律出版社2005年版，第35页。

[3]质量鉴定中关于安全性分为A、B、C三个级别：A级是符合国家现行标准规范的安全性要求；B级是略低于国家现行标准规范的安全性要求，但尚不明显影响工程的整体安全；C级是不符合国家现行标准规范的安全性要求，影响工程的整体安全，应及时进行整改。