对赌协议中业绩补偿款的个人所得税征管问题
内容摘要：
随着我国资本市场的日趋成熟，对赌协议已经逐渐发展成为目前普遍适用于股权转让交易过程的一种契约安排。本文主要探讨对赌协议中业绩补偿的个人所得税处理问题，通过介绍对赌协议的内涵和实质、对比分析理论界所主张的“两次交易说”和“一次交易说”的税务处理观点，笔者认为“一次交易说”（即“转让价款调整说”）更符合对赌协议业绩补偿的交易实质，契合税收公平原则与实质课税原则。通过阐述对赌协议的所得税立法缺失现状、实务中存在的税收征管困境等问题，进一步提出应当坚持税收法定原则、加强税务部门的监管力度、强化税收宣传力度等完善建议，以期为对赌业绩补偿的所得税征管争议的解决提供有益参考。
关键词：
对赌协议、业绩补偿、个人所得税、实质课税原则、税收法定原则
一、案例简介
原股东林某将其持有的标的公司10%股权（对应股权原值1000万元）转让给投资方陈某，当事人签订的《股权转让协议》约定：（1）本次交易的股权转让价款为1200万元；（2）林某对标的公司未来三年的业绩进行承诺，倘若标的公司于业绩承诺期限内的净利润不符合承诺的标准，则林某应向陈某返回200万元股权转让价款。随后，双方当事人按照前述对赌协议约定的初始股权交易对价（即1200万元）缴纳了股权转让个人所得税。
假设标的公司最终的业绩目标未达到林某所承诺的标准，进而触发了前述对赌协议中的估值调整机制（即转让方林某应向受让方陈某退还200万元股权转让价款）。在此种情形下，陈某作为退还的股权转让价款的接受方是否应当重新纳税？亦或者认定该行为系当事人对交易对价重新进行调整（即实际股权交易对价为1000万元），基于此，当事人是否有权要求税务机关退还多缴纳的所得税款？
二、对赌协议的概述
根据上述案例的交易安排，可以认定其属于典型的股权转让对赌协议。为解决案例中股权转让个人所得税的缴纳问题，我们首先需要认识对赌协议的内涵、产生、性质等问题。
（一）对赌协议的内涵
所谓对赌协议，也被称为估值调整机制，它是指在股权交易过程中，因对标的公司价值无法达成一致意见，转让方与受让方签署协议针对标的公司未来不确定事项的一种约定。其中，标的公司未来不确定事项（即对赌目标）一般指经营业绩或是上市时间。倘若约定的对赌目标实现，转让方有权主张某种估值调整权利；倘若对赌业绩目标没有达到，受让方可以要求转让方进行业绩补偿。因对赌协议的结果具有不确定性，与赌博存在相似之处，故被形象地称为“对赌”。
（二）对赌协议的产生
随着我国资本市场的日趋成熟，对赌协议已经逐渐发展为目前普遍适用于股权投资交易过程中的一种契约安排。对赌协议形成并被广泛应用的原因在于股权投资过程中双方在信息上的不对称性，其实质是对被投资企业估值设置的回顾和调整机制。在投融资过程中，信息不对称的问题一直是困扰交易双方的重要因素。虽然股权受让方方通常会对被投资企业进行多轮次的尽职调查，尽可能了解标的企业的价值，但是实务中一般难以保证能完全真实地了解标的企业的经营状况。基于此，受让方便可能会考虑采取比较保守、稳健的估值方式；而转让方为了套取高估值和高额融资，一般会乐观、夸大对估计标的公司的现有价值和未来盈利能力。因此，投融资双方经常无法对标的公司的估值形成共识，进而造成交易谈判陷入僵局。为促成股权交易的最终达成，双方便倾向于考虑签订业绩对赌协议，即通过约定估值调整机制这种“多退少补”的方式，平衡受让方的股权投资价值估计，防范因交易信息不对称而造成的经济风险，保障股权交易对价的公平合理。
（三）对赌协议的业绩补偿方式
对赌协议中一般会包含业绩对赌目标条款和业绩补偿条款。其中，对赌目标通常与标的公司的业绩实现相挂钩，例如未来的营业收入、净利润、上市时间等。如果标的公司没有达到业绩对赌目标，转让方需给予受让方一定的业绩补偿，用以弥补受让方由于标的公司实际价值同估值间存在差距而遭受的投资损失。
根据补偿标的不同，业绩补偿主要分为股权补偿与现金补偿两种方式。股权补偿，是指对赌失败时，转让方应给予受让方一定数量的股权补偿，一般表现为转让方同意受让方以相对优惠的价格受让或定增其持有的标的公司股权。现金补偿，是指对赌失败时，转让方给予受让方一定数额的现金或退还一定的股权转让款。本文案例中关于标的公司未实现业绩目标情况下林某应向陈某退还200万元股权转让价款的约定，即属于现金补偿方式。作为资本运作过程中的股权转让所得，此类变动理应受到所得税法的规制。本文亦是以上述案例为例，重点分析对赌协议中转让方退还股权转让款这一业绩补偿方式的个人所得税处理问题。
三、业绩补偿款的所得税处理观点
目前对赌协议已经被广泛应用到股权转让交易过程中，由于标的公司未实现对赌目标而触发估值调整机制，进而导致双方对交易对价重新进行调整的案例也在逐渐递增，在股权转让个人所得税缴纳和退还的处理问题上亦潜藏着巨大的税务风险。应纳税所得额的确定系计算股权转让个人所得税的重要因素，对赌协议则增加了应纳税所得额的不确定性。即因履行对赌协议而支付或受偿的业绩补偿款应当如何进行税务处理？如上所述，本文案例中林某退还200万元股权转让款属于业绩补偿款性质。关于对赌协议业绩补偿款的税务处理问题，目前理论界存在较大争议，主要存在以下两种观点：
（一）两次交易说
持该种观点的人主张，股权转让和后续的对赌事项（如业绩补偿款的支付）是属于两次交易，应进行分别税收处理。根据“两次交易说”的观点，对于股权受让方取得的业绩补偿款，应确认为收入，并依法缴纳所得税；对于股权转让方支付的业绩补偿款，不属于股权转让对价的调整，因此不涉及所得税的退还问题。就本文案例而言，对于林某退还的200万元股权转让款，陈某应确认为收入并交纳个人所得税；而林某则无权要求税务机关退还其已缴纳且与200万元股权转让款相对应的所得税款。
笔者认为，“两次交易说”的税务处理方式违反了税收公平和实质课税原则，且可能导致重复征税的风险，极可能导致整个股权转让交易的不经济。“两次交易说”割裂了股权转让与对赌安排之间的因果联系，将对赌业绩补偿作为一项独立交易行为进行所得税处理，该观点过于僵硬、片面，没有体现对赌协议的交易实质。事实上，投资方支付的初始股权转让价款是包括业绩补偿安排的，但是因估值调整机制没有触及导致实际股权转让款尚没有被确定。倘若没有股权转让的存在，明显就不会有业绩补偿的发生。因此，股权转让与业绩补偿的关系应是你中有我、我中有你、浑然相融的统一整体，业绩补偿条款离开股权转让便无法独立存在。故，“两次交易说”的观点是不可取的，其无法反映对赌协议业绩补偿的交易实质。
（二）一次交易说
持该种观点的人认为，股权转让和后续的对赌安排属于一次交易，对赌协议是股权转让的延续。按照“一次交易说”的观点，股权转让方支付的业绩补偿款应与股权转让交易的初始交易对价进行合并税务处理，即对于转让方支付的业绩补偿款，应当冲减股权转让收入，并可以对多缴纳的税款申请退税；而受让方收取的业绩补偿款，应当调整股权的计税基础，不需要另行缴纳所得税。就本文案例而言，对于林某退还的200万元股权转让款，应当冲减股权转让收入，即最终确定的股权转让收入为1000万元；双方应以1000万元股权转让交易对价作为计税基础，对于前期多缴纳的所得税款，林某有权向税务机关申请退税处理。
“一次交易说”，又被称为“转让价款调整说”，该观点认为，业绩补偿款实质上系股权转让交易价款的调整。股权转让合同约定的初始交易对价系双方当事人在交易信息不对称、对标的公司的真实估值或未来经营效益无法达成统一意见时确定的，并非交易双方真实意愿的交易价格，之后，双方通过“业绩承诺补偿”这一估值调整机制的方式对预估的交易对价进行调整，使其最终符合转让方和受让方均认可的公允交易价格。因此，转让方支付的业绩补偿应当冲减股权转让收入，重新核定应纳税所得额，同时进行相应的退税安排。
笔者认为，“一次交易说”认为对赌协议的实质是估值调整机制，该观点更符合对赌协议的交易实质，符合税法的实质课税原则。实质课税原则，又称为“实质重于形式原则”，是税法的重要原则之一，由税收负担公平原则所导出。实质课税原则的内涵是指当存在法律形式、经济外观与经济实质不一致的情形时，需要透过其形式和外观，并最终根据交易双方的真实交易目的或交易实质进行课税的原则、方法，其遵循的是实质重于形式。“一次交易说”的税务处理方式更契合对赌协议业绩补偿的经济实质，有利于平衡交易双方的税收负担，故该观点较“两次交易说”而言更具有合理性和公平性。
四、对赌协议的所得税立法现状
（一）立法缺失导致的税务风险
关于对赌协议的所得税征管问题，现阶段我国尚未出台专门的法律法规或税收政策。当我们试图以税法的视角审视对赌协议的各个环节时，便会遗憾地发现，当前我国税法并不存在对赌协议的清晰税收规制路径。特别是关于对赌失败时转让方支付业绩补偿款的个人所得税处理问题，仍没有相关法规进行明确认定。关于对赌协议业绩补偿款的性质、应纳税所得额、免退税等具体问题，亦未作出任何规定。
如上所述，对赌协议的交易方式具有复杂性、多样性、不确定性等特征，其自身具有一定的特殊性，但是囿于我国现阶段对赌协议业绩补偿的所得税法律法规体系不健全，实务中一般仍是按照股权转让个人所得税的一般规定进行税务征管。这将导致实务中不能真实、全面地反映对赌协议的交易状况，无法保障整体交易过程中的税收完整性。由于我国对赌协议相关税收征管制度的缺失，这极可能导致巨大的税务风险，不利于维护税法的安定性、可预见性和权威性。
（二）股权转让个人所得税的一般规定
如上所述，由于缺乏专门的对赌协议相关税收法规，实务中一般适用股权转让个人所得税的一般规定进行对赌交易的税务处理。目前我国关于股权转让个人所得税的法律法规主要包括：《个人所得税法》、《个人所得税法实施条例》（国务院令第707号）以及《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》（国家税务总局公告2014年第67号，以下简称67号文）。其中67号文是针对自然人股东因转让股权获益而需要缴纳个人所得税问题的专门规定。
1.股权转让个人所得税的计算方式。
根据67号文第四条1 和《个人所得税法》第三条2 的规定可知，股权转让个人所得税的具体计算公式为：（股权转让收入-股权原值-转让过程中所支付的相关合理费用）×20%。就本文案例而言，在不考虑合理费用的前提下，纳税人需要交纳的个人所得税金额=（1200万元-1000万元）*20%=40万元.
2.纳税主体和纳税时间。
67号文第五条规定，个人转让股权的所得纳税义务人为股权转让方，受让方为扣缴义务人。同时，67号文第二十条规定，扣缴义务人、纳税人应当在受让方已支付或部分支付股权转让价款、股权转让合同已签署生效或其他表明股权已发生转移的情形发生时，于次月15日内向相关税务部门申报缴税。依照前述规定，本文案例中的林某为纳税人，陈某为扣缴义务人；受让方陈某应在对赌协议签署生效后或者支付完初始的股权转让对价后的次月15日内缴纳个人所得税。
3.股权转让收入的确定。
根据上述计算公式可知，“股权转让收入”是股权转让个人所得税的重要计税依据，股权转让收入的真实情况将直接影响到个人所得税的缴纳。67号文第十条规定，股权转让收入应当按照公平交易原则确定，此即股权转让收入确定的基本原则。同时67号文第七条、第八条还列举了股权转让收入的形式和范围，其形式包含转让方因股权转让而取得的现金、实物等经济利益，范围则包括违约金、补偿金等。实务中，股权转让收入一般是指股权转让交易对价。就本文案例而言，林某的“股权转让收入”是指对赌协议约定的初始交易对价即1200万元股权转让款，亦或是扣除已退回的200万元股权转让款后林某实际收取的1000万元股权转让款？该问题涉及的本质便是对赌协议的业绩补偿款的税务处理方式。
67号文第九条还规定，纳税人按照合同约定，在满足约定条件后取得的后续收入，应当作为股权转让收入。依据该规定，倘若对赌协议约定的对赌业绩目标实现，受让方向转让方支付一定的奖励或补偿，则视为转让方获得的后续收入，需要认定为股权转让收入进行纳税。但是该规定并没有明确指出，在对赌业绩目标未实现，转让方因此向受让方支付的现金补偿款或退还的股权转让款是否可以抵消转让方原先已缴纳的个人所得税款或对己缴纳的税款按照补偿金额的比例申请退税。
67号文仅仅规定了纳税人申报的股权转让收入明显偏低时税务机关有权重新核定股权转让收入的情形，但是并没有关于对赌协议业绩补偿支付情形下可以调减股权转让收入并进行退税的规定和救济途径。
可知，我国关于对赌业绩补偿款的性质认定和后续的税务征管等细节问题尚没有明确的法规指引，这极可能引发税务争议和税务风险。笔者建议，相关立法部门应根据对赌协议的实际情况和经济实质，结合相关税法规定，明晰对赌协议的税收征管路径，具体界定对赌失败时转让方支付业绩补偿的个人所得税处理方式。
五、实务中存在的困境和完善建议
（一）实务中存在的困境
1.各地区税务处理口径不一
由于我国缺乏对赌协议的相关税收法规和政策指引，实务中各地区的税务部门对业绩补偿收入的个人所得税问题处理口径不一，极易引发税务争议。例如，某些地区在触发估值调整机制时，要求受让方对取得的业绩补偿款应当缴纳所得税，而某些地区则没有要求受让方对业绩补偿环节缴纳个人所得税。例如，部分地区在触发业绩补偿条款时，允许纳税人以业绩补偿冲减应纳税所得额，即纳税人可以对原先多缴纳的股权转让所得税申请退税。因税法的滞后性、模糊性，造成当前对赌协议的税务实践执行口径不一，违反了税收法定原则，破坏了税收的确定性，增加了税务部门与纳税主体的税务争议。
2.重复征税的风险
在对赌协议实践中，经常会发生因转让方存在资金压力而以其持有的标的公司其他股权抵偿应退还的股权价款的行为（即以股权抵债）。按照现行法律的规定，个人以股权抵偿债务也属于一种新的股权转让行为，应按财产转让所得计算缴纳个人所得税。但是该种处理方式明显会导致重复征税的问题，损害了税收公平原则。笔者认为，从个人所得税的立法精神角度来看，有所得才应征税，没有所得不应征税。而在对赌协议中，转让方支付的现金或股权补偿，实质为股权转让价款的退还或调整，即转让方的实际股权转让所得金额减少。在此种情形下，当事人不仅没有所得且可能多缴纳了所得税款，因此以股权抵债的业绩补偿行为不应作为新的交易而重新纳税。
（二）相关完善建议
基于上述分析，笔者提出如下关于对赌协议的业绩补偿税收规制体系的完善建议：
1.对赌协议的税收立法应当坚持税收法定原则
在构建对赌协议的税法规制体系过程中，我们应当首先以税收法定原则作为立法的先导原则。按照税收法定原则的精神，税法应当为各种经济活动和事实上的税收效果提供法的稳定性和可预测性。因此，为有效降低对赌交易的税收风险、统一各地税务机关的处理口径，国家相关部门应当尽快出台关于对赌协议的税收法规或专门的税收政策；应针对不同的对赌协议和业绩补偿类型，出台明确具体、公平合理、可操作性的税务处理办法，以弥补立法缺乏的不足，避免各地执行中的混乱无序。关于对赌业绩补偿的后续税收处理（特别是转让方支付的业绩补偿），笔者建议立法部门采用“转让价款调整说”的观点进行税务处理，尊重对赌协议的整体交易实质和业绩补偿的经济实质，遵循实质课税原则。
2.加强税务部门的监管力度，建立多方联动信息管理体系
根据上述关于对赌协议的交易现状分析，可知交易信息的真实性是税务监管的难题。为及时了解对赌协议的交易状况、有效把控整体交易，相关税务机关应当进一步加强监管力度，持续关注整个对赌交易过程。在大数据背景下，税务机关可以通过建立对赌协议信息交流平台的方式，共享对赌协议的签署、业绩补偿的支付、纳税义务的执行等情况，规范信息披露制度，间接实现股权转让对赌交易的管理与监督。同时，税务机关可与工商等部门建立多方联动的股权转让对赌交易信息管理体系，实现跨部门共享、核查对赌协议相关交易信息，提升税务征管的效率与质量。
3.强化税收宣传力度，提高税务人员的专业能力
税务部门应当加强税收法规和税收政策的宣传力度，创新宣传方式和手段，提升纳税人和扣缴义务人的依法纳税意识，以推动对赌协议税收征管工作的有效开展。同时，应当进一步提升税务人员的专业能力和专业素养，提高税务人员的服务水平；通过积极开展股权转让对赌交易涉税法规和知识的培训工作，完善税务人员的专业考核机制等方式，督促税务人员认真审核对赌协议的交易实质，尽力保障税收的公平合理。
文中备注：
[1]《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》第四条：“个人转让股权，以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按“财产转让所得”缴纳个人所得税。”
[2]《个人所得税法》第三条第三项：“利息、股息、红利所得，财产租赁所得，财产转让所得和偶然所得，适用比例税率，税率为百分之二十。”
参考文献：
1.刘涛：《企业对赌协议中的涉税风险分析——以上海柴油机公司为例讨》，《会计之友》，2019年第14期。
2. 王军旗、杨燕婷：《对赌协议纠纷法律实务研究》，《上海法学研究》集刊，2019年第6卷。
3.张铎：《对赌协议在我国投资实务中的应用》，《中国商论》，2019年第11期。
本文作者：
郑雅莉，德恒福州办公室律师；主要执业领域为企业法律风险防范、民商事诉讼与仲裁、外商投资、企业并购与重组、融资上市、税务筹划等。
刘宗宏，德恒福州办公室律师；主要执业领域为民商事诉讼与仲裁、外商投资、企业并购与重组、融资上市、税务筹划等。
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