【建纬观点】对预应力施工分包合同效力的探讨
现任上海市建纬律师事务所专职律师，主要执业领域包括：建设工程、房地产、城市基础设施等领域的诉讼和非诉讼法律服务。曾就职于大型施工企业，从事施工技术与管理工作近七年，其中担任项目经理三年。拥有一级建造师（建筑工程）、二级建造师（市政公用）、工程师中级职称（施工技术）及全国建设工程造价员（土建与装饰）等执业资格。
前言
笔者近日在为当事人提供法律服务时，被问及一个看似普通却又值得推敲的问题：当事人作为施工总承包单位，在承接的工程中需要应用到预应力技术。为便于工程的管理与推进，当事人希望将预应力工程交由专业分包单位施工，但当事人不确定的是专业分包单位是否需要具备预应力工程专业承包资质。为此，笔者根据相关法律法规并结合既判案例予以分析，由此引发的思考也一并分享给大家。
我国建筑业企业资质制度自设立起，经历了数次改革调整。
原建设部2001年4月20日印发的《建筑业企业资质等级标准》（建建[2001]82号，以下简称“原资质标准”） 包括60项专业承包企业资质，其中1项即为“预应力工程专业承包企业资质”。而住房和城乡建设部2014年11月6日印发的《住房和城乡建设部关于印发<建筑业企业资质标准>的通知》（建市〔2014〕159号，以下简称“现资质标准”）将专业承包企业资质减少至36项，“预应力工程专业承包企业资质”被取消。《住房和城乡建设部关于印发<建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见>的通知》（建市〔2015〕20号）第三十三条规定，对于原资质标准中被取消的土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“司法解释”）第一条规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。再根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）第十二条第（二）款规定，施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的，属于违法分包。因此，在原资质标准施行期间，施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备预应力资质的企业的，该施工分包合同无效。
根据《住房和城乡建设部关于印发<建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见>的通知》的规定，在取消预应力工程专业承包资质之后，在预应力工程承发包过程中，不再作资质要求。故而，一般认为，在现资质标准的前提下，预应力施工分包合同应当为有效合同。但是，由于预应力工程本身的特殊性，在司法实践中对于预应力施工分包合同的效力却存在着不同的裁判观点。具体如下：
【裁判观点：合同无效】
案例一：海南成浩建筑技术有限公司、北京华正天地建筑有限公司与海南京都汇银投资有限公司建设工程分包合同纠纷
审理法院：海南省第一中级人民法院
案号：（2019）琼96民终726号
裁判要旨：
一审法院（海南省文昌市人民法院）认为，……一、关于成浩公司与华正公司签订的施工合同、补充协议一及补充协议二的效力如何认定的问题。华正公司通过中标取得汇银公司承建的“波溪.丽亚湾1#、8-12#楼”项目水电及土建工程的承包权。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”规定，华正公司作为总承包方，应当确保建筑工程主体结构的施工由该单位自行完成，但华正公司将其中1-1、1-2#楼续建及接待大厅土建安装（含预应力）分包给成浩公司施工，其中接待大厅土建安装属于建筑工程主体结构，因此华正公司的分包行为已经构成《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第七十八条规定的违法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效......”。依照上述规定，华正公司与成浩公司签订的施工合同、补充协议一、补充协议二，均涉及接待大厅土建安装工程，因此施工合同、补充协议一、补充协议二应认定为无效合同。
二审法院（海南省第一中级人民法院）认为……根据建筑法第二十九条第一款规定，建筑工程主体结构部分的施工，总包单位不得转包或者分包。本案中，成浩公司自总包单位即华正公司处分包而来的案涉工程、即“接待大厅”虽然只是整个总包工程中的其中的一部分，但仍属于主体结构工程，故华正公司违反法律的禁止性规定，将主体结构工程对外进行分包，应认定双方之间签订的发包合同无效。
本案分析：
本案预应力技术应用于在接待大厅土建安装工程，而土建安装工程中的“土建”部分，一般认为属于主体结构。因此，即便分包单位具备相应的预应力资质，或者就目前要求而言，已不需要预应力资质。但是，仍然会因为预应力技术的应用部位属于主体结构，而由于主体结构分包导致违法分包，从而被认定为预应力施工分包合同无效。
值得我们注意的是，虽然本案最终裁判合同无效的依据是“主体结构分包”引起的违法分包，但是我们要知道，预应力本身并不是某一个分部分项工程，也不是工程的某一个组成部分，而只是一种施工技术。准确来说，预应力工程本身并不是“工程”而是一种“技术”。这种施工技术往往被应用于受力构件（柱、梁、板等）。在施工期间，给构件预先施加压应力，在构件服役期间预加的压应力可全部或部分抵消荷载导致的拉应力。常用于混凝土结构中，使结构在正常使用的情况下不产生裂缝或者产生得比较晚。因此，预应力技术的应用往往伴随着主体结构的施工，在对预应力专业分包合同有效性审查时，除需注意资质要求之外，还应当注意该技术的应用部位，以避免发生主体结构分包的违法分包情形。
【裁判观点：合同有效】
在此裁判观点下还存在两种情形。一是，在原资质标准对预应力作出资质要求时，与具备相应资质等级的专业分包单位签订的预应力施工分包合同有效，这点无可厚非。二是，在现资质标准取消预应力资质后，与无相应资质等级的专业分包单位签订的预应力施工分包合同也同样有效。但是关于第二种情形，笔者尚未查询到有关预应力资质的相关司法判例，仅以既有案例中同样被现资质标准取消的土石方资质作类比。
案例二：佛冈煌盛房地产开发有限公司与苏中华、瑞华建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案民事二审判决书
审理法院：广东省清远市中级人民法院
案号：(2020)粤18民终4457号
裁判要旨：
一审法院（广东省佛冈县人民法院）认为：本案是建设工程施工合同纠纷。广东省建筑构件工程公司东莞分公司具有预应力工程专业承包二级资质，其与瑞华公司签订的《预应力工程施工合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。
二审广东省清远市中级人民法院默认了一审法院的判断，未就《预应力工程施工合同》的效力另行论述。
案例三：新疆平道荣建设工程有限责任公司与新疆胜天工程有限公司合同纠纷
审理法院：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
案号：(2021)新01民终1248号
裁判要旨：
一审法院（乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院）认为，本案存在以下争议焦点：一、合同效力。依法成立的合同受法律保护，对当事人均具有法律约束力，不得随意变更或解除。住房城乡建设部［2015］20号《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第五条第(三十三)项规定：“对于原《建筑业企业资质等级标准》中被取消的土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求。施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。本案胜天公司与平道荣公司签订的《合作施工协议》系双方真实意思表示，内容并不违反法律法规的强制性规定，当属合法有效。
二审法院（乌鲁木齐市中级人民法院）认为，依据胜天公司与平道荣公司签订的《合作施工协议书》所载内容可知，涉案施工项目为乌鲁木齐国际机场北区改扩建工程部分外借土方储运工程，经审查，该协议系合同当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。
案例二与案例三分析：
从上述两案例不难看出，在有资质要求时，必须具备相应资质要求，合同才不会无效。然而，当不再有资质要求时，是否具备相应的资质要求已经不是判断合同是否有效的标准之一。值得注意的是，在有效性审查中，除了合同内容的是否违反法律、行政法规的效力性强制性规定与合同是否系合同当事人的真实意思表示之外，还应当审查专业分包单位是否具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》。然而，“一定技术实力”和“管理能力”目前尚无定量的评判标准，更多地是由法官行使自由裁量权。
笔者认为看待预应力施工分包的问题，不应过于片面，应从法律法规与技术管理两方面探讨：
1. 从法律法规角度看
从现有的法律法规体系来看，在预应力工程分包的过程中要注意避免产生常见的违法分包的情形。如：无资质或资质不够、主体结构分包、非劳务作业部分再分包等。其中，对于资质已不再作要求，但是由于预应力技术的应用部位基本属于主体结构，因此要避免出现因主体结构分包而导致的违法分包情形。因此，严格意义上，当预应力技术的使用部位为主体结构，那么就此签订的专业分包合同应当为无效。
2. 从技术管理角度看
预应力工程有着较强的专业性，在建设领域施工活动中，施工总承包单位在技术上更多依靠预应力专业单位，而其本身则更偏重于施工管理。这一特点与地基基础工程、钢结构工程十分相似。根据我国相关法律规定，地基基础工程是允许专业分包的，而在主体结构不得分包的条款中也存在“钢结构工程除外”的但书条款。这也是考虑到了专业工程的专业性与特殊性。因此，笔者认为，就预应力工程而言，也不能完全拘泥于该技术的应用部位。主体结构不得分包的立法目的在于落实施工总包单位的施工管理责任，以确保工程的安全与质量。然而，当预应力技术应用于主体结构时，在不减轻施工总包单位的施工管理责任的前提下，如若选择具备一定技术实力和管理能力的专业分包单位，采用专业分包的方式，会更有利于工程功能目的实现的，那么我们应当在法律层面对预应力分包工程给予更多支持。
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