疫情能否成为不可抗力免责事由？
自国家卫健委将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病并采取甲类传染病的预防、控制措施以来，各级政府及有关部门为防控本次疫情，采取了多项积极的应对措施，例如湖北省武汉市“封城”、山西停止聚集性就餐、部分地区对交通运输进行管控、发文推迟复工时间等。这些防控措施，虽然对遏制病毒传播、防范疫情扩散发挥了积极作用，但不可避免地影响了各类企业或个人正常的生产经营活动以及正在履行的合同，相关纠纷或法律咨询也日渐增多。
近期常见热门咨询
▪ 工厂或施工方无法按时复工，导致逾期交付/完工的责任，该如何承担？
▪ 债务人因新型冠状病毒肺炎住院或被隔离，无法按时偿还借款，要不要承担违约责任？
▪ 酒店、旅店等餐饮、旅游服务企业，能否以疫情导致客流减少为由，要求减免或不交租金？
▪ 承租人因交通管制无法返回，要求房东将租期顺延或减免租金，如何处理？
▪ 因疫情管控需要导致的出入境限制，无法按计划旅行或出行的，能否退还机票、酒店费用？
凡此种种，不胜枚举，可以预见，因本次肺炎疫情导致的合同纠纷将成为当下及未来一段时间内，各方当事人、法律从业者必须面对和解决的问题！
本文通过研究近百篇“非典”时期发生的合同纠纷典型判例，挑选出其中具有代表性的案例进行简要回顾，分别涉及“旅游合同纠纷、租赁合同纠纷、商品房预售合同纠纷、建设工程施工合同纠纷”四个类型，以期对解决目前肺炎疫情导致的合同纠纷起到一定的启发作用，为广大客户和法律从业者提供实践参考。
文件来源：山西省市场监督管理局网站
来源：交通运输部网站
来源：国家移民管理局网站
一、新型冠状病毒肺炎疫情属于不可抗力吗？
（一）非典经验
“非典”和本次新型冠状病毒肺炎一样，都属乙类传染病、按甲类传染病处理。
先来看看最高人民法院2003年6月11日发布的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号），在依法妥善处理好与“非典”防治有关的民事案件部分，明确指出：因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。而该两条，恰好是关于不可抗力的规定。
来源：最高人民法院
再来看看美国东江旅游集团公司与长江轮船海外旅游总公司租赁合同纠纷案的（2007）鄂民四终字第47号《民事判决书》。湖北省高级人民法院认为“关于非典疫情是否构成不可抗力事件的判断，只能是一定时间和空间条件下进行的判断，其能否被预见、被避免、被克服，只能依该疫情流行时期的科学技术水平作为判断标准。如果依疫情流行时期的科学技术水平判断非典疫情构成不可抗力事件，其即为不可抗力事件，不因随后该疫情消失或被控制转而认定其不再属于不可抗力事件……本院认为，非典疫情属于不可抗力事件，该不可抗力事件对涉案租船合同的履行造成了影响，对于非典疫情影响涉案合同履行期间的租金，东江公司有权不予支付。”
（二）现实启示
1.虽然根据《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》（法释[2013]7号），法〔2003〕72号文件已被废止，但废止理由为“情况已变化，实际已失效”，意味着只是“非典”这个特定情形不存在了，才导致其“废止”，该文件不存在与当时法律产生冲突的问题，因此其关于“非典”疫情导致合同不能履行，按照不可抗力的规定来处理的意见，仍然具有重要的参考价值。
2.结合上述案例的说理部分，再根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。如果相关合同在疫情爆发前签订，那么本次疫情属于合同当事人签订合同时不能提前预见的情况，而且政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施，例如推迟复工时间、管制交通、实施隔离等，也是某些合同当事人无法避免和无法克服的情况，符合《民法总则》关于不可抗力的规定。
在最高人民法院或有关单位发布相关通知，明确其法律性质前，本文认为在满足《民法总则》规定的情形下，新型冠状病毒肺炎疫情可构成不可抗力，但需要结合个案围绕“不能预见、不能避免且不能克服”三个要素进行论证分析，不能一刀切地认定任何情况下对于所有人都构成不可抗力。
二、如果本次疫情属于不可抗力，一定能作为解除合同或免除责任的理由吗？
（一）非典经验
在公布案例“孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案”中，北京市宣武区人民法院认为：“当时我国虽然出现了非典病例，但疫情范围很小，不构成对普通公众的日常生活形成危害，即原告不能以当时非典疫情的出现作为免责解除合同的依据。……故原告以此为由，单方面要求解除合同并由对方承担全部责任的主张，缺乏事实和法律依据。中佳旅行社表示可以解除合同，但要求原告自己承担因解除合同造成的经济损失，理由正当。”
在前述的（2007）鄂民四终字第47号《民事判决书》中，湖北省高级人民法院认为：“非典疫情对涉案合同的影响尚未达到令合同目的不能实现的程度，因此，无论是依据合同约定抑或法律的规定，东江公司均无权单方解除涉案合同，东江公司单方解除涉案合同、拒绝支付欠付租金的行为构成违约，因此其还应依合同约定支付相应的违约金”。
（二）现实启示
从目前疫情蔓延程度和影响程度看，湖北省武汉市受到严重影响，对于其餐饮、旅游、娱乐、交通、市场等行业的影响众所周知，但是其他地区和行业，受影响的程度各不相同，并非都能达到武汉的“影响力级别”，即不是所有受疫情影响的合同都会出现违约、都会导致无法履行，需要结合个案来观察疫情与合同不能履行、合同目的无法实现的因果关系和影响力的大小。
如果贸然认为本次疫情属于不可抗力，滥用不可抗力来推卸责任、摆脱义务、解除合同、转嫁风险，当事人很有可能自食其果，非但无法免责，反而要承担违约责任。
三、要怎么做，才能合理地用本次疫情的不可抗力实现免责目的？
（一）非典经验
在张丹红与弘大集团上海房地产有限公司商品房预售合同纠纷案中，上海市青浦区人民法院（2019）沪0118民初11372号《民事判决书》显示，“本院认为，政府的上述政策，系政府行使其行政管理职权，弘大集团上海房地产有限公司并未进一步举证证明政府出具的政策对工程进度造成实质性阻碍且弘大集团上海房地产有限公司对此并无过错，故弘大集团上海房地产有限公司的上述意见，本院不予采信。弘大集团上海房地产有限公司未按照约定向张丹红交付系争房屋构成违约。”
在大连鹏程假日大沐有限公司与大连正典表业有限公司房屋租赁合同纠纷案中，辽宁省高级人民法院（2013）辽审二民抗字第14号《再审民事判决书》显示，“因非典疫情和政府有关部门因此而下发的停止野生动物经营的通知，只是对正典公司的部分经营活动造成影响，尚不足以导致其与鹏程公司之间的租赁合同直接或根本不能履行，……故本案不能据此认定为双方合同的解除系不可抗力的原因所致。……但正典公司在本案中的违约行为，毕竟与非典疫情的发生所导致的部分经营活动不能完全正常进行有一定的关系，且其自身也遭受了较大的经济损失，故违约金的数额应适当减少给付。”
在焦作市三维房地产开发有限公司与河南有色岩土工程公司建设工程施工合同纠纷案中，河南省焦作市中级人民法院（2013）焦民再一终字第7号《再审民事判决书》显示：“经河南蓝天司法鉴定中心鉴定，……能够说明河南岩土公司在施工过程中存在焦作三维房产公司要求的更改施工内容，客观存在大雨天气等其他客观原因，以及在2003年3-6月份影响全国的非典时期的不可抗力等因素。河南岩土公司虽然按照合同约定存在超出延误工期的35天的客观事实，但是结合鉴定结论，河南岩土公司对自己在施工中出现的35天合同约定超期存在合理性，并没有过错。河南岩土公司认为自己不应当承担违约责任的辩解理由成立，予以采信。”
（二）现实启示
我国法律既要考虑特殊情形对合同履行的影响，又要维护交易秩序的安全，公平维护合同各方的权益，因此，举证责任和通知义务是以不可抗力为由主张解除合同或免除责任的重要前提。
1.充分证明存在不可抗力影响合同履行的情形和因果关系
是否能够适用有关不可抗力的法律规定和当事人之间关于不可抗力的合同约定，关键在于当事人能否充分举证证明同时满足不能预见、不能避免、不能克服三个条件。
建议：
一是提交政府部门的各类公告、通知、文件作为证据，一般可通过政府官方网站等信息公开渠道获取。
二是提交因执行政府及有关部门防治疫情措施导致合同不能履行的证据，如停工令、隔离令、住院证明、诊断证明、出院证明、隔离留观证明等。
三是通过第三方出具有关不可抗力的证明，如向中国国际贸易促进委员会申请出具《不可抗力证明》，再如上述案例一样，委托第三方鉴定机构出具《鉴定意见》等。
来源：中国国际贸易促进委员会
2.及时通知合同相对方，履行不可抗力的通知义务
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十八条，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
建议：
一是合同根本无法履行或无法实现合同目的时，因不可抗力致使不能实现合同目的，属于合同的法定解除情形，建议按照法律规定及合同约定的方式，书面通知（邮件、微信、短信或者特殊情况下的电话录音等）对方解除合同，合同自通知达到对方时解除，或由当事人协商一致解除合同。被通知方如有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
二是合同暂时不能履行时，应及时通知对方中止履行，待具备恢复履行条件时，再恢复履行。如中止履行后，一方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，另一方可以解除合同。
三是各方应遵循诚实信用原则，与对方及时沟通和协商，采取积极措施避免损失扩大，否则过错方要对损失扩大部分承担责任。
四、如果不满足不可抗力的条件，还能如何救济自身权益？
为确保经济安全和交易秩序的稳定，防止被别有用心的人滥用，不可抗力的适用条件较为严格，如果不满足不可抗力的条件，又该如何救济合同当事人的权利呢？我们同样看看“非典”时期，有哪些经验可以借鉴、参考。
（一）非典经验
首先看最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）的规定：由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。
在中国第十三冶金建设有限公司、陕西黄延高速公路有限责任公司建设工程施工合同纠纷中，最高人民法院（2018）最高法民终380号《民事判决书》显示，“关于冬季施工费用835804元是否应该全额支持的问题。……黄延高速公路2003年4月开工后便遭遇非典疫情以及特大暴雨，……一审法院委托鉴定部门作出的鉴定意见对于冬季施工费用，也认为应由法院根据实际情况进行裁量。一审判决综合考虑本案各种具体情况，依据十三冶金公司的相关支出票据，并结合其他标段的补偿标准，酌定按照40%确定补偿标准给予施工单位冬季施工费用，亦无不妥。”
在上海拍谱娱乐有限公司房屋租赁合同纠纷案中，上海市第二中级人民法院（2004）沪二中民二（民）终字第354号《民事判决书》显示，“基于我国在2003年春夏季节发生非典疫情一事众所周知，而且当时娱乐行业响应政府部门防治非典的要求而停业也是公知的事实，因此，根据公平原则，上诉人提出其停业3个月的租金应免除的理由成立，本院予以支持，故上诉人所欠租金中应扣除3个月的租金。”
（二）现实启示
从上述规定和案例可以看出，如果不满足不可抗力的条件，还是可以由人民法院依据公平原则来处理，同时也引出情势变更的问题。
虽然在《中华人民共和国合同法》中没有关于情势变更的规定，但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
因此，当不可抗力的救济之路无法走通时，合同当事人可以通过诉讼方式，由人民法院依据情势变更的情况，酌情对当事人的利益予以公平合理地调整。因本次疫情造成的损失，建议由合同各方在公平原则下合理分担，如将一方的损失全部转嫁给另一方承担，在实践中也很难得到支持。
截至本文成稿之时，我们也欣喜地发现，越来越多的企业，如万达、美的置业、华润置地、大悦城等已纷纷加入减免租金行列，与商户“守望相助，共克时艰”；多家旅游平台，如携程、去哪儿、驴妈妈等纷纷升级旅游产品退订政策，做好受疫情影响的游客的权益保障工作。