黃翰義:鉴定之种类及其与取证之关系

鉴定之种类及其与取证之关系作者：黃翰義来源：节选自《程序正义之理念（四）》元照出版有限公司2016 年4 月 初版（节选时删去了注释，引用请查原著）  一、鉴定之种类按鉴定制度在刑事诉讼法内有不同分类，依照其本质上之不同，可分为「狭义之鉴定」、「鉴定之必要处分」及「取证鉴定」三种：1. 狭义之鉴定狭义之鉴定系指由法官或检察官委托特定机关就证据提供专业知识、以使法官或检察官更易于基于该专业知识判断待证事实是否存在；请求鉴定之对象，可为医院、学校或其他相当之机关、团体（本法第208条第1项）。 2.鉴定之必要处分鉴定之必要处分，大致上可分为「鉴定留置」及「其他鉴定处分」。前者乃是为了鉴定被告或犯罪嫌疑人，而对于其身体自由进行短时间之拘束，以达到前开狭义鉴定之目的（本法第203条第3项、第203条之1）；而后者则是因鉴定之必要，经许可后，以检查身体、解剖尸体、毁坏物体或进入有人住居或看守之住宅或其他处分（本法第204条第1项）。因此，「鉴定之必要处分」是一种手段，乃是为了达到鉴定之目的，而实质上具有强制性之处分3。 3.取证鉴定本文所界定之「取证鉴定」，包括许可采取分泌物、排泄物、血液、毛发或其他出自或附着身体之物，并得采取指纹、脚印、声调、笔迹、照相或其他相类之行为（本法第205条之1）；亦包括由司法警察官或司法警察针对犯罪嫌疑人之身体所进行侵入性或非侵入性之强制处分，其所为之处分，包括违反犯罪嫌疑人或被告之意思，采取其指纹、掌纹、脚印，予以照相、测量身高或类似之行为；有相当理由认为采取毛发、唾液、尿液、声调或吐气得作为犯罪之证据时，并得采取之（本法第205条之2）。由前开分类可知，鉴定制度不仅具有不同之分类，其性质与意义亦不相同，若不具有任何强制性或对于被告、犯罪嫌疑人并无任何程序上侵害之疑义者，自无必要存在相对应之保障或救济程序；反之，倘是针对具有强制力之处分，自应有相对应之保障措施或救济措施，如对于具有强制力之处分，却在法条上毫无相对应之保障或救济，即难谓其存在具有正当性之基础。从而，判断鉴定制度是否具有存在上之正当性，应可自其有无上揭相对应之保障或救济程序加以判断。 二、鉴定与取证之关系1.证据裁判主义之要求按本法第154条第2项乃是「证据裁判主义」之基本规范，正是因为事实之存在与否，必须依照证据认定之，若未取得证据，自无提出证据之问题，更无从认定待证事实存在。本法第161条第1项之规定，正是宣示由检察官取证后，应提出证据并负有说服法院之实质举证责任的条文规范。至于第163条第1项、第2项之规定，则是法院依当事人声请或依职权取得对被告有利证据之依据，该条项系「法官不取证原则」（及其例外）之规定4，因此，刑事诉讼法原则上系要求检察官举证，法院除有例外规定之情形，并不负有取证或举证之义务，法院应于此一架构下进行事实认定、法律适用及量刑之职权。在「证据裁判主义」之要求下，案件既应由检察官依本法第161条第1项之规定取证后，向法院提出并尽其说明义务，法院对于案件应进行中立之审判，并依「证据裁判主义」以认定构成要件事实是否存在；倘证据不足以认定构成要件事实存在者，自应为被告有利之判决。因此，自鉴定是否仅是专业知识之提供？抑或是一种具有强制力之处分？或进一步具有取证之性质？不仅涉及其与证据裁判主义间之关系，更涉及当事人如何针对此种性质之程序、应进行如何之救济或如何为程序保障之问题。以下，爰就鉴定之内涵，说明其与取证、举证间之关系。 2.鉴定之分类与取证按「取证」是一种将证据移置于国家机关可得支配或控制之公权力下，由国家机关取得对该证据之支配持有关系；「举证」则是国家机关取得证据后，将该证据提出并说明其得证明待证事实之程度。原则上，刑事诉讼法所明定之强制处分乃是以保全证据或确保国家实现其刑罚权为其目的5，若强制处分非以保全证据或实现国家刑罚权为其基础，则强制处分存在之正当性即不存在。然而，鉴定制度之各该种类是否均具有取证之性质？本文认为，应视其种类而定，不可一概而论。首先，「狭义之鉴定」乃是法官或检察官委托专业机关进行专业知识之提供，概念上并非将所鉴定之对象移置于国家公权力之实力支配下，故「狭义之鉴定」本身，并不具有取证之性质，只是一种由专业机关针对已经存在于国家实力支配下之证据进行观察，进而提供专业知识予法官或检察官之方式；既然其不具有取证之性质，自无「举证」之问题。纵使「狭义之鉴定」是协助法院或检察官认定事实是否存在之一种方法，但其本质上并无取证之内涵，从而，「狭义之鉴定」并不具有取得证据或提出证据之意义。其次，「鉴定之必要处分」虽具有强制性质，但其留置被告、犯罪嫌疑人或使用其他方法（本法第204条第1项参照），目的乃是为了「鉴定」，以提供法院或检察官专业之知识，使法院或检察官更易于判断待证事实是否存在，故「鉴定之必要处分」本身并不具有「取证」之性质，惟因「鉴定之必要处分」具有拘束人身自由或破坏其他人民基本权之性质，例如：以强制性之方式，对于人民之居住自由、行动自由或其财产权造成破坏，既然涉及居住自由、行动自由或财产权之侵害，对于此种侵害基本权之国家作为，必须经过「法官保留原则」之适用6，并应有相对应之救济途径，以符合「有权利即有救济之法理」，才能正当化其存在之基础。准此以观，「鉴定必要处分」虽不具有取证之性质，但是其手段上，是一种具有强制力之处分。至于「取证鉴定」虽名之为鉴定，但其本质上已非鉴定，而是一种直接施加或侵入于被取证人身体之作为，概念上是一种具有强制性、得违反被取证人意思自主自由之强制处分，且是一种实质上属于「取证」之强制处分7。「取证鉴定」是一种使用国家公权力而取得证据之强制处分，既然是一种取证之强制处分，自应有「法官保留原则」及事后救济之途径，否则，其存在自属违反权力分立及「有权利即有救济」之法理。「取证鉴定」与上揭「鉴定之必要处分」并不相同，「取证鉴定」本质上是一种取证之强制处分，而「鉴定之必要处分」虽亦具有强制性，然其本身并无任何取证之效果，而是为了鉴定之目的，不得不采取某些强制作为，以使该具有专业知识之鉴定人，能因此针对存在之迹证进行鉴定。简言之，「鉴定之必要处分」与「取证鉴定」均系基于国家公权力而对于人民之基本权进行程度不等之侵害，惟「鉴定之必要处分」并不具有取证之性质，充其量仅是一种为了达到鉴定目的之强制手段；至于「取证鉴定」本身则是一种取证之强制处分，其目的即是为了取证。 三、小 结刑事鉴定之种类具有多样性之色彩，其中「狭义之鉴定」仅涉及专业知识之提供，并不具有任何取证之效果；至于「鉴定之必要处分」及「取证鉴定」皆已涉及基本权侵害之疑义8，其中「鉴定之必要处分」是一种具有拘束人身自由、目的在于鉴定之公权力行为；至于「取证鉴定」则可归纳为一种具备「取证性质」之强制处分，因此，判断鉴定是否需要有相对应之程序保障，仍应视其分类而有所不同。