判例解析｜非独立商铺所有人的强制缔约义务

杨钉周 周嫚 观得法律 昨天

本文来源于法学期刊《人民司法（案例）》2020年第14期。

作者：杨钉周 周嫚

广西壮族自治区高级人民法院。

摘要

商铺业主在签订商铺购买合同时，即已知悉其所购买的商铺是需整体经营管理，且该商铺非事实上独立的商铺，单个商铺仍受商场整体限制，不具有结构上和使用上的独立性。商铺业主与商场签订租赁合同期满后，商铺业主在行使其所有权时应顾及其他业主的利益，尤其是多数业主的共同利益。在多数业主同意续签合同的前提下，不应直接判决商场返还商铺给少数业主，而应在大多数商铺业主同意维持现状的情况下，判定少数业主负有与原承租人强制缔约的义务，从而实现法律效果与社会效果的统一，以维持商场正常运营管理，确保各方权益不受损害。

本文共7743字，20分钟阅读时间

一、案情[1]

原告：何某某、谢某。被告：A公司、B公司（商贸有限公司）、C公司（房地产开发有限公司）。

2006年1月7日，何某某、谢某向C公司购买某商场三层G12号商铺。何某某、谢某取得了房屋所有权证，载明：“规划用途：商业用房；建筑面积12.7m2，其中套内建筑面积6.24 m2”。2008年12月20日，何某某、谢某（委托人、甲方）与B商贸有限公司（受托人、乙方）、C公司（担保方、丙方）签订委托租赁协议，约定：卬方自愿将其出资购买的坐落于某地商场三层G12号商铺，委托乙方统一出租给A公司（以下简称承租方）整体经营管理。该物业产权登记面积为12.7平方米，购买总价为119994元。在协议有效期内，甲方将该物业不可撤销地特别授权给乙方统一出租管理，且甲方不参与经营管理；委托权限包括但不限于征得丙方同意后：1.代为出租、转租本物业；2.代为决定和修改物业的经营定位，代为决定和修改本物业经营范围和经营方式；3.在不危及本物业基本结构安全的前提下，代为决定本物业的结构改造和装修；4.代理其他与出租本物业有关的事项。乙方按合同约定将租金收入定期汇入指定账户。委托期限自2006年9月1日起至2015年8月31日止。

2008年8月28日，B公司、C公司（甲方）与A公司（乙方）共同签订租赁代理合同书，约定：1.为方便乙方经营，解决乙方承租商场第一至第四层商场时与众多产权人签订承租合同的困难，乙方在已委托甲方向标的商场各产权人取得租赁代理权的基础上，由甲方代表产权人将标的商场整体出租给乙方经营。2.甲方取得标的商场所有商铺出租期限均应至2015年12月31日。标的商场的出租合同由甲方统一代表标的商场的产权人与乙方签订，以保证乙方不再与各产权人签订类似的承租合同。在本合同有效期内，甲方代表标的商场的所有产权人将标的商场不可撤销地特别租赁给乙方经营管理。3.标的商场租赁期限为2007年1月1日起至2015年12月31日止。4.标的商场的租金由乙方直接支付给标的商场的各产权人。2011年10月26日，前述各方又签订租赁代理合同书补充协议，就变更事项和新增租赁面积等内容达成补充条款。2013年11月1日，B公司（甲方）与A公司（乙方）签订租赁合同补充协议（二），约定将涉案商城的租赁期限延长至2035年12月31日。

涉案商场负一层至四层共有商铺数量2928户，共有商铺面积51145.41平方米，尚未成立业主委员会。原委托租赁合同到期后，对于是否继续委托B公司统一出租管理，各业主意见不一。与B公司续签合同的业主有1866户，占业主总数的63.73%，未续签合同但实际已收取A公司支.付的租金的业主有457户，占业主总数的15.61%；已与B公司续签合同的商铺面积为35139.41平方米，占商铺总面积的68.7%，未续签合同但已实际收取A公司支付的租金的商铺面积为6818.1平方米，占商铺总面积的13.33%。整个商场目前处于正常经营中。

委托租赁协议约定期限届满后，A公司共向何某某、谢某支付款项5448.3元。何某某、谢某以与各方未达成续租协议为由向法院起诉，请求：1、A公司返还商铺，协助疏散场地、搬离货物，并按同地段其他商城租金标准支付自2015年9月1日起至实际搬离商铺并办理交接手续之日止的占有使用费。2、B公司、C公司承担连带责任。

二、审判

广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院于2019年7月12日作出（2016）桂0103民初8930号民事判决，判令A公司、B公司共同向何某某、谢某支付占用费（自2015年9月1日起至2018年12月6日止，按每年8382元计付，并扣减已支付的5448.3元），驳回何某某、谢某其他诉讼请求。何某某、谢某不服一审判决，向南宁市中级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。

二审法院经审理认为：关于案涉商铺是否应当返还给上诉人的问题。各业主在购买商铺之初，就直接通过与C公司、B公司签订委托经营协议的形式，统一将商铺交由A公司进行整体经营和管理。因此，上诉人在购买案涉商铺时对商场统一规划、统一布局、统一经营、统一管理以获取经营收益具有一定的合同预期，即上诉人对案涉商铺的经营收益模式应属明知，其应当知道该商铺所有权的性质不能等同于独立商铺，其权利行使必然要受到一定的限制，必须服从于业主的整体意志及共同利益，必须接受商场整体功能发挥的限制和约束。目前案涉商铺的业主中选择与B公司续签合同的业主人数与所占面积比例均超过半数，虽然各业主系分别与B公司续约，并非通过召开业主大会的形式作出决定，但超过半数的业主已续约的事实应当视为多数业主已就商铺由A公司继续经营的事项作出了有效的共同决定。在多数业主均选择继续将商铺交由A公司进行整体经营的情况下，若将少数零散分布的商铺拆分返还，必然会破坏整个商场的结构，导致商场无法正常经营，并损害其他大部分业主的利益。一审法院出于整体利益的考量，在本案中未支持上诉人要求返还案涉商铺的诉请，并无不当。

关于商铺占用费的标准问题。因A公司至今仍占有使用案涉商铺，故理应向上诉人支付委托租赁协议届满后的商铺占用费。鉴于商铺业主委员会尚未成立及多数业主已经续签协议对租金标准进行约定的事实，法院按照公平原则，根据多数业主与B公司续签协议约定的租金标准，确定本案占用费按照660元/年/m2计算，一审判决认定的占用费计算标准并无不当，法院予以维持。上诉人主张占用费期间从委托租赁期限届满的次日起至商铺返还之日止，一审判决计至一审庭审之日。由于案涉商铺不具备返还条件，一审庭审之后，A公司实际使用商铺的状态仍延续，占用费仍实际产生，故纠正为占用费支付至本判决生效之日。

关于G公司应否承担连带责任的问题。根据委托租赁协议，C公司对委托租赁期间B公司支付租金收益的义务承担担保责任。现上诉人主张C公司对委托租赁期限届满后的商铺占用费承担连带责任，缺乏合同依据，法院不予支持。

依照民事诉讼法第一百七十条第一款第（一）、第（二）项，第一百七十五条的规定，南宁中院判决如下：一维持一审判决第二项；二、变更一审判决第一项为：被上诉人B公司、A公司共同向上诉人何某某、谢某支付占用费（自2015年9月1日起至本判决生效之日止，按每年8382元计付，并扣减已支付的5448.3元）。

三、评析

本案的争议核心是在委托租赁协议约定期限届满后，在多数商铺业主选择与商场续签租赁协议的前提下，商场是否有权要求其他商铺业主继续履行合同义务，将商铺交由商场进行整体经营和管理？这一问题涉及强制缔约义务的理解与运用。

（一）强制缔约的概念分析及域外比较

强制缔约是指个人或企业负有应相对人的请求，与其订立契约的义务。易言之，即对相对人的要约，非有正当的理由不得拒绝承诺。[2]

个人可依据自己意思形成法律关系的原则，即契约自由原则，是近代民法理论的基本原则。但在经济社会发展过程中，当市场交易行为出现利益失衡并不断累加，导致经济结构发生变化，甚至带来政治秩序的混乱。国家出于社会整体利益和维护社会经济秩序的目的，对个人缔约自由进行一定程度的限制，避免无限制契约自由所造成的社会不公正，维护缔约各方的利益，从而实现实质上的社会公平。强制缔约义务设置的初衷就是保护人们的生活利益或者维护公共秩序而对个人或者企业的缔约自由作出的限制。

世界各国对强制缔约义务都有相关规定。德国民法典中没有关于强制缔约制度的一般性条款，但是铁路交通法第3条、第6条和第53条作了详尽的规定；护理保险法第5条第2款规定了经营汽车责任保险的保险企业，对负有保险义务的汽车持有人提供保险保障；能源经济法第10条规定了能源供应企业有义务向自己供能范围内的相对人供给能源；反对竞争法第20条规定了禁止歧视的原则，该条第6款规定了一个经济或者职业联合组织，或者一个品质标志协会，可以负有接纳企业的义务。法国劳动法规定了雇主的强制缔约义务。在司法实践中，法国规定了某些使用格式合同的民事主体负有这一义务，如果民事主体拒绝相对人缔约请求的，那么该义务主体就必须承担法律责任。在美国，公共服务组织没有正当理由拒绝正当合理的缔约请求可能会违反反歧视法的规定。

我国现行法律对强制缔约没有统一明确规定，只有个别法律条款对某些主体的强制缔约义务进行了规定。如合同法第二百八十九条规定，“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求”。电力法第二十六条第一款规定，“供电营业区内的供电营业机构，对本营业区内的用户有按照国家规定供电的义务；不得违反国家规定对其营业区内申请用电的单位和个人拒绝供电”。执业医师法第二十四条规定，“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置”。合同法第二百三十条及物权法第一百零一条分别规定了承租人的优先购买权与按份共有人的优先购买权，等等。

综上分析可知，强制缔约的出现和发展，主要是社会经济环境发生巨大转变，以及民法要适应社会变化而作出调整。即使在我国现行的法律条文中，亦已体现强制缔约的“影子”，其中较为典型的就是我国公司法中规定的异议股东请求公司回购股份的权利。故而，笔者认为，在当今优化营商环境的经济大背景下，如何正确理解与运用强制缔约显得尤为重要及必然。社会发展中的合同自由不是绝对的、不受限制的，在涉及社会公共利益领域（可理解为大多数人的共利）而又没有法律规定的情况下，法院应根据具体案情及公平正义的价值取向自由裁量是否可以适用强制缔约的法理。

（二）强制缔约的类型

强制缔约根据不同的标准，可以分为强制要约和强制承诺、直接强制缔约和间接强制缔约等。

1. 强制要约和强制承诺

根据照强制义务所处的阶段不同，强制缔约可被区分为强制要约与强制承诺。强制要约，是指在某些类型的交易关系中，一方当事人必须向特定或者不特定的相对人发出要约，一旦相对人作出承诺，合同即告成立。如自动售货机、无人售票车、收费性公园等。在这些交易形式中，其营业本身就是以向社会公众公开、持续地发出要约的方式进行的，故而企业不得随意撤销其要约，无正当理由时也不得拒绝相对人的承诺。强制承诺，一方当事人负有接受相对人的要约而与其订立合同的义务，非有正当理由不得拒绝承诺。如公路、铁路、飞机、电信、煤气、自来水等关乎人们日常用行的行业，即负有应消费者的请求而与其订立合同的义务。[3]

也有学者认为，强制缔约不包括强制要约。自动售货机与无人售票车因其不具有辨别相对人的能力，对其赋予强制缔约义务并无实益，将之视为强制缔约并不合适。其次，收费性公园往往有专人负责售卖门票，其设置只能看作是一种要约邀请，而购票人的购票行为属于要约。此种情况下，收费性公园负有强制承诺的义务则更为合理。[4]

笔者认为，对强制缔约应作狭义理解，仅限定在强制承诺范畴，不应包括强制要约。原因是如果强制要约人履行义务，没有相对人承诺，不一定导致合同成立，且如果要约义务人不履行要约义务，也无需承担相应的民事责任，因此强制要约的效果与强制缔约设置的初衷相悖。

2. 直接强制缔约和间接强制缔约

有学者根据强制缔约的义务是否来源于法律规定，将强制缔约分为直接强制缔约和间接强制缔约。直接强制缔约主要包括公共运输领域的强制缔约义务；电信企业的强制缔约义务；供电企业的强制缔约义务；供水企业的强制缔约义务；供气、供热企业的强制缔约义务；医院及医生在危重病人就医、急诊情况下的强制缔约义务；保险业的强制缔约义务；优先购买权制度下的强制缔约义务；建设用地使用权续期场合的强制缔约义务等。间接强制缔约包括商店、理发、住宿、餐饮等服务业在一定条件下的强制缔约义务；地役权制度中的强制缔约义务。[5]

另有学者根据违反强制缔约义务的后果不同来区分直接强制缔约和间接强制缔约。对直接强制缔约而言，当负有缔约义务的一方不接受他方的要约时，要约人得诉请公权力介入，强制受要约人为承诺的意思表示；而对间接强制缔约而言，如果缔约义务人拒绝承诺时，要约人只能依民法关于侵权行为的规定请求损害赔偿，因为滥用法律上或者事实上的独占地位，特别是居于这种优势地位的企业拒绝以一般所接受的且妥当的条件来缔约是违反善良风俗的行为。[6]前者主要包括越界建筑、法定地上权的成立、共有人的优先购买权、有承受委托之公然表示者拒绝承诺时之通知义务、土地所有人对地上权人工作物的购买权以及地上权人的补偿请求权、承揽人的抵押权。后者主要包括公用事业的强制缔约义务和基于特定身份或职业而发生的强制缔约义务。[7]

根据缔约义务主体的不同，强制缔约还可分为公益事业主体强制缔约义务、国家在特定情形下的强制缔约义务、普通民事主体的强制缔约义务等。

（三）违反强制缔约义务的法律后果

由于强制缔约是一种法律拟制的契约义务，如果缺少法律责任的辅助，它的功能将会大打折扣。那么，在缔约义务人不履行缔约义务时，应该承担什么样的责任呢？

1. 缔约过失责任说

该学说认为，当事人违反强制缔约义务拒绝与相对人缔结契约的行为是一种缔约过失行为，应当承担缔约过失责任。因为强制缔约义务是基于对法律的信赖，这种信赖比先契约义务的信赖程度更深，而且违反义务的行为是发生在契约成立之前。违反强制缔约义务将给契约相对人信赖利益造成损害。

2. 侵权责任说

德国、法国和我国台湾地区均持这种观点。理由在于，基于违反保护他人的法律或基于违背公序良俗原则，凡是独立于合同关系之外的发生损害的事实即为侵权责任，是由于违反强制缔约义务实际上损害了相对人的利益，应该为自己的侵权行为负责。

3. 独立责任说

该说认为，违反该义务所产生的是一个独立的责任类型。强制缔约义务的设立，是为使公共服务部门履行其应尽的社会职能，以满足人民基本的生活需要，因而违反强制缔约义务的承担方式主要是强制合同的订立。这与侵权责任的承担方式主要是赔偿损害完全不同。[8]

笔者认为，缔约过失责任的赔偿范围以受害人遭受的信赖利益为限，侵权责任则以过错和发生实际损害为前提，单一适用这两者都不足以全面维护当事人合法权益和社会经济秩序。因此，不宜简单认定违反强制缔约义务的责任类型，而要从司法实务出发，对违反强制缔约义务的责任进行区分处理。首先，在强制缔约义务人没有正当理由拒绝相对人的订约请求时，若合同的性质属于继续性合同，为保障相对人能够获得生存和发展的权利，以充分贯彻强制缔约义务宗旨，法院应该强制义务人与相对人订立合同。若合同的性质属于一时性合同时，再强制其与相对人订立合同，对相对人而言可能已经没有必要。[9]与此同时，基于过错原则，义务人应赔偿因违反强制缔约义务给相对人造成的利益损失。

（四）本案商铺业主应承担强制缔约义务

在本案中，基于上述强制缔约义务原理，业主何某某、谢某应该继续履行与B公司签订的委托租赁合同中的义务，将案涉商铺继续交由A商场统一经营管理。理由如下：

第一，根据委托租赁合同约定，在合同期满前一年，由商铺业主大会决定商铺是收回经营权自行经营或是继续统一对外返租，并以书面形式通知B公司。在合同期限届满后，虽然没有成立业主委员会，但商场大多数商铺业主选择继续签订合同，将商铺交由A公司继续经营管理。为了确保商场正常运营、多数业主继续得到租金的共利，对何某某、谢某是否缔约的自由有必要进行一定程度的限制，即为何某某、谢某设定与B公司和A公司强制缔约之义务。从这个意义上来看，强制缔约制度的目的并不在于对一方当事人的自由予以限制，而是赋予另一方当事人以权利，当这种权利没有得到实现的时候给予救济。本案中，若以何某某、谢某为代表的少数业主的自由极大扩张，必然以牺牲大多数业主的自由和利益为代价。因此，设置强制缔约义务就是为了避免这种自由扩张而造成的实质不平等，是对已经倾斜的、被滥用的自由进行矫正。

第二，在购买商铺之初，何某某、谢某通过与B公司、C公司签订委托经营协议的形式，统一将商铺交A公司进行整体经营和管理。何某某、谢某在购买案涉商铺时对商场统一规划、统一布局、统一经营、统一管理以获取经营收益的模式是知晓的。且何某某、谢某所购商铺所有权的性质不能等同于独立商铺，是不能拆分的整体，其权利行使必然要受到一定的限制，必须服从于业主的整体意志及共同利益，必须接受商场整体功能发挥的限制和约束。否则，皮之不存，毛将焉附？何某某、谢某非独立的商铺将难以实现最大化利用，自身权益也终将受损。

第三，从当前服务优化营商环境的视角，南宁市两级法院对此类案件的判决也可资借鉴。假使依据租赁合同约定时限，何某某、谢某等业主与A公司、B公司的权利义务在2015年8月31日就已经终止了，如果法院仅依据合同关系终止而判决商场返还商铺的话，商场就无法正常经营至今了。全国此类商业体不在少数，在现行法律未明确的情况下，如果法院不课以少数商铺业主强制缔约之义务，将对实体经济发展造成难以修复的损害，商场、商铺业主包括消费者在内的各方利益都将无法得以保障。

综上，商铺业主在签订商铺购买合同时，即已知悉其所购买的商铺是需整体经营管理，且该商铺区别于事实上独立的商铺，单个商铺仍受商场整体限制，不具有结构上和使用上的独立性，故而，此类商铺业主与商场签订租赁合同期满后，商铺业主在行使其合同自由权时应受到一定限制，在多数业主同意续签合同的前提下，应判定少数业主负有与原承租人强制缔约的义务，而不能简单判决商场返还商铺。

脚注，可向上滑动阅览

[1]案号：一审：（2016）甘民初3号；二审：（2017）最高法民终387号。

[2]王泽鉴：《王泽鉴法学全集（债法原理1）》（第12卷），中国政法大学出版社2003年版，第95页。

[3]崔建远：“强制缔约及其中国化”，载《社会科学战线》2006年第5期。

[4]贾翱：“强制缔约制度重思”，载《法学论坛：行政与法》（1994-2019），第118页～第119页。

[5]崔建远：“强制缔约及其中国化”，载《社会科学战线》2006年第5期。

[6]黄茂荣：《民事法判解评释》（修订版），台湾1985年版，第351页～第352页。

[7]易军、宁红丽：“强制缔约制度研究——兼论近代民法的嬗变与革新”，载《法学家》2003年第3期。

[8]屈茂辉、蒋学跃：“我国强制缔约义务制度探析”，载2001年11月2日《人民法院报》。

[9]冉克平：“论强制缔约制度”，载《政治与法律》2009年第11期。