从一则案例看隐名投资“终止”后的税务处理
编者按：关于“代持股”股权转让的涉税问题，尤其是重复征税问题，除《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第39号）对股权分置改革限售股作出明确规定外，目前我国税法规定并不明确。实践中，容易引起征纳双方的争议，尤其是在税务机关将名义出资人（名义股东）认定为纳税主体的情况下，名义出资人常以其并非实际出资人为由提出抗辩。以下华税将结合本所处理股权代持的实务经验，对股权代持的税务问题做简要的法律分析，以期为征纳双方提供有益参考。
一、最新案例
某基金，2016年5月注册为有限合伙企业，注册地为浙江某地，工商注册股权结构：GP 有限公司；LP为自然人孙某。
募资阶段：
实际出资LP多达28人，有公司，合伙企业，自然人
资金流：28个LP出资人将资金直接打给合伙企业；
出于监管和基协备案需要，收到资金资金后没有按实际出资做工商变更，
也没有跟投资人签任何代持协议，基协备案基金产品时也按着注册信息备案，没有按实际出资情况备案。
平时税务申报系统体现的LP也为孙某一人，与工商备案一致。
退出阶段：
2017年，因投资项目没有按期上市，主办方按协议回购，年利率14%支付收益（利息）。收到回购方支付的投资本金及利息后，需要支付给实际投资人，因为工商税务备案信息与实际出资不一致，将面临：退款时资金流怎么走？税怎么交？
二、路径及税务分析
遇到上述问题后，企业方讨论出几个方案：
方式1：合伙企业→孙某→lp实际投资人
问题：资金从被投方分给孙某后，按照税法，应有合伙企业代扣代缴孙某应承担的个人所得税。由于目前工商等登记均没有体现LP实际投资人，且缺少代持协议，资金再从孙某转给实际投资人时，又面临几种情形：
1、LP为自然人。是否应该按照《个人所得税法》缴纳个税，税目适用“偶然所得”、“其他所得”？如何跟税务机关解释？
2、LP为公司、合伙企业。由于基金为合伙性质，所以对于15%的收益难以适用《中华人民共和国企业所得税法》第二十六条的规定，也即“企业的下列收入为免税收入：符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益”。由此，LP还需要就该部分所得缴纳所得税，如果LP为公司，再分给自然人股东时，还会面临一道个税。
由此，可见重复征税问题非常严重，于是，企业又提出两个方案，根据LP的性质，进行区别处理：
方式2：合伙企业→公司、合伙企业lp，合伙企业不代扣代缴个税，账务上做往来处理
方式3：合伙企业→孙某，合伙企业代扣代缴个税，孙某直接将税后余额直接支付给自然人lp，并不再扣税。
问题：在税收征管上，由于征纳双方信息不对称，税务机关在无法证实实际股东的情形下，更倾向于“形式重于实质”，方式2、方式3虽然可以避免重复纳税，但是却违反了税法的基本规定，如果纳税人无法证明或无法获得税务机关的认可，依旧面临补税的法律后果。
三、隐名投资的法律效力
隐名出资，即通常所讲的“股权代持”，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。股权代持的出现源于设立及运营公司实践的社会需要，在商事活动中，尤其是现阶段金融资本运作盛行的商事活动中，股权代持现象越来越多，在实践中，设立股权代持通常包含以下情形：
1、规避法律、行政法规关于禁止或限制投资的相关规定，如：
（1）外国投资者为规避我国的行业准入、持股比例限制或监管，委托境内主体代持股权；
（2）公职人员为规避《公务员法》关于公务员“不得从事或者参与营利性活动”的禁止性规定，委托其他主体代持股权；
（3）为规避其他法律规定而产生的代持。
2、规避《公司法》关于股东人数或资格的限制性规定，如：
（1）《公司法》第二十四条规定：有限责任公司由五十个以下股东出资设立。为将有限责任公司股东人数控制在法律规定范围内，部分实际出资人委托其他主体代持股权；
（2）《公司法》第五十八条规定： 一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。同一自然人股东为实现设立多个公司之目的，委托其他主体代持股权。
3、其他情形，如：
（1）出于商业安排等考虑委托其他主体代持股权；
（2）为简化公司股权结构委托其他主体代持股权；
（3）为规避公司可能存在的关联交易或同业竞争问题委托其他主体代持股权；
（4）以保护个人信息安全、隐瞒资产、逃避债务等为目的而委托其他主体代持股权。
根据《最高人民法院关于适用<</span>中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（法释〔2014〕2号）第二十四条第一款的规定，“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效”，首次明确表明了我国法律对有限责任公司的实际投资人的股东资格的确认。
需要提醒的是，根据《合同法》第五十二条的规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。实践中，如果设定股权代持的目的在于以合法形式掩盖非法目的或规避法律、行政法规的强制性规定，比如外资为规避市场准入而实施的股权代持、以股权代持形式实施的变相贿赂等，该等股权代持协议最终可能被认定无效。
四、税务筹划的原则、途径
根据法释〔2014〕2号文对于隐名投资的界定以及民商法相关原理，隐名股东和显名股东之间属于委托合同关系，应当适用《合同法》有关隐名代理的规定。就此而言，税务机关代表国家作为公法上的债权人，属于隐名出资法律关系外的第三人，应按处理隐名出资对外关系的相关原则，对代持股权转让进行税务处理。然而，由于税收债权债务关系具有其特殊性，加之税收强制性、无偿性、固定性的特征，在处理代持股权转让的税务问题时，除适用公示原则进行判定外，应着重考量实质课税和避免重复征税原则，从而维护纳税人的合法权益，实现实质公平。
1、避免重复征税
（1）名义出资人转让其所代持的股权，未披露实际出资人的，根据公示原则，税务机关应以名义出资人为纳税义务人。这种情况主要适用于名义出资人恶意转让其所代持股权的情形。
（2）名义出资人转让其所代持的股权，税务机关以其为纳税义务人进行征税的，名义出资人可以向税务机关披露实际出资人。在这种情况下，税务机关有选择名义出资人或实际出资人作为纳税义务人的权利。此时，作为名义出资人应积极与税务机关沟通，提供股权代持协议等书面资料，协助税务机关确定实质上的纳税义务人。
（3）对于税务机关选择名义出资人为纳税义务人的情形，由于代持属于委托合同关系，相关股权转让所得归属于实际出资人，因此，应单独核算，单独缴纳企业所得税或个人所得税。名义出资人履行纳税义务后将相关所得转交给实际出资人的，根据避免重复征税原则，实际出资人应不再负有纳税义务。
2、实质课税原则的适用
实质课税原则是指税法上确立的应依据纳税人经营活动的实质而非表面形式予以征税的准则。根据《最高人民法院关于适用<</span>中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（法释〔2014〕2号）的规定，实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。因此，在股权代持的法律关系中，实际股东为投资收益的实际享有者，股权登记由名义股东变更为实际股东并未改变经济实质，依据实质课税原则，上述股权变更并不构成股权转让，也不存在任何股权转让所得，无需缴纳企业所得税或个人所得税。
在实际操作过程中，虽然代持的法律关系是客观存在的，实际股东往往因为缺乏有利证据材料等种种原因存在被税务机关按照公允价格计税的风险。甚至在企业代持个人股权的情形下，存在双重征税的风险。为此，实际股东应重视有关证据材料的收集（如出资的支付凭证、参与公司股东会的决议、参与公司利润分配的凭证等），并加强与税务机关的交流与沟通，必要时获取法院关于实际股东身份的确权判决等，争取按照实质课税原则纳税。
3、原隐名股东变更为显名股东
代持股权转让还包括名义出资人向实际出资人转让股权、即原隐名股东变更为显名股东的情形，对于此类情形是否需要缴税，我国税法尚未有明确的规定。根据我国所得税法的相关规定，有所得才纳税，而此类股权本就属于实际出资人所有，并不涉及实际的股权买卖。加之《国家税务总局于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第39号）规定，依法院判决、裁定等原因，通过证券登记结算公司，企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的，不视同转让限售股，无需缴纳所得税。因此，华税认为，原隐名股东变更为显名股东的情形，本文开头的案例亦可参照适用此规定，做相应处理，避免重复纳税。
4、企业转让上市公司限售股的特殊规定
股权代持中，当条件成熟、实际股东准备解除代持协议时，实际投资人和名义出资人都将面临税收风险。通常而言，税务机关往往对于实际投资人的“一面之词”并不认可，并要求实际股东按照公允价值计算缴纳企业所得税或者个人所得税。2011年，《国家税务总局于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第39号）发布，对于企业为个人代持限售股重复征税问题进行了明确。具体而言，因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业转让上述限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。依照该规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税。同时，企业持有的限售股在解禁前已签订协议转让给其他企业或个人，但未变更股权登记、仍由企业持有的，企业实际减持该限售股取得的收入，计入企业当年度应税收入计算纳税。其余额转付给受让方的，受让方不再纳税。对于符合上述条件的代持股权转让，可以根据规定，在名义出资人完成纳税义务后，实际出资人在取得收入时不再纳税。
需要提醒的是，39号文仅适用于企业转让上市公司限售股的情形，且其适用前提是“因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股”，其他情况的代持股如何处理并没有规定，而且，对于什么情况属于因股权分置改革造成的代持股也没有明确规定，实际执行中仍存在争议。因而，实际生活中普遍存在的其它股权代持现象仍存在着双重征税的风险。
5、审慎选择代持对象
除企业代持股权外，自然人之间的股权代持现象也较为常见。根据《国家税务总局关于股权转让所得个人所得税计税依据核定问题的公告》（国家税务总局公告2010年第27号）的规定，将股权转让给配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人，如果申报的股权转让价格偏低，则被视为有正当理由而免于核定征收。因此，实际股东若因各种原因需要代持，应尽量在上述范围内选择代持对象，以减少未来解除代持协议所可能产生的税务负担。
6、持股的法律形式
对于代持股导致股权减持后的高额税负问题，如果能够找到一个可以避免缴纳企业所得税的特殊实体为实际出资人代持股，则可以有效避免重复征税问题。从我国目前的法律规定来看，合伙企业符合这个条件。相较于公司制模式，由于合伙企业在税收上被视为“透明实体”，直接针对股东纳税，实行“先分后税”，在投资退出时，只缴纳一道个人所得税（或企业所得税）。因此，可以通过设立合伙企业作为名义出资人，实际出资人成为合伙企业的合伙人。在代持股权转让时，可以有效避免经济性重复征税。
需要提醒的是，合伙企业合伙人的应纳税所得额不仅仅是其实际分配所得，根据《关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税〔2008〕159号）的规定，合伙企业年度应纳税所得税额的范围是“生产经营所得和其他所得”，包括合伙企业分配给所有合伙人的所得和企业当年留存的所得（注意：这意味着，即使不分配利润，也要交税，华税遇到很多这种案例）。
7、交易模式的规划
2012年10月，平安保险发布公告称，公司员工持股平台已于5月份转让部分股权至战略投资者。此次转让包括新豪时60%的股权、景傲实业60%的股权以及江南实业38.004%的股权。此举使中国平安的高管及员工得以套现约167.43亿元，成为限售股减持节税的典型案例。
2007年，平安保险A股上市之前，由于国内法律方面的制约，平安保险的员工持股计划全部是通过法人代持股的形式实现，即由平安保险员工出资成立新豪时、景傲实业和江南实业3家法人公司，由这3家公司购买中国平安的股票。但实际上，这3家公司扮演的角色只是为员工代持平安股票，本身并不开展其他经营活动。2010年4月，这3家公司代持的部分限售股解禁，若其直接将代持的股票通过市场变现、将实现的收益转给员工，则转让收益首先需要在公司层面按25%的税率缴纳企业所得税，员工个人作为股东取得的转付款还要按照股息、利息、红利所得缴纳20%的个人所得税。重复征税将使纳税人承担很高的税负。
对于此种情况，平安公司的员工通过直接转让3家代持公司的股权，间接转让了平安保险的股票。此时，由于平安保险的股票并非转让，避免了公司层面的所得税问题，只就个人股权转让部分按“财产转让所得”征收20%的个人所得税。通过转让持股平台的股权，既有效解决了代持股的重复征税问题，维护了员工的利益，又避免了员工限售股直接在市场减持对公司股价波动的影响，实现了员工持有向战略投资者持股的平稳过渡。
8、区域性税收优惠政策的使用
在我国关于代持股转让的税法规定不完善的情况下，通过搭建持股平台进行资本运作的情形，可以解决代持股的重复征税问题。而对于投资者而言，可以将搭建持股平台与适用低税负地区的税收优惠政策结合起来，从而进一步的降低交易成本。
需要提醒的是，不同地区税收优惠政策的法律层级不同，为避免政策适用中潜在的法律风险，应优先选择政策层级高、执行稳定的地区；同时，区域性税收优惠政策都有其适用条件，在符合其要求的前提下才能享受税收优惠，因此，企业应该充分了解和熟悉不同的政策要求，重视相关资料的收集和管理，必要时，需寻求专业税务顾问或法律顾问的协助。
五、总结
在实际工作过程中，纳税人应重视股权代持的税法风险，如果股权代持的交易安排确有必要，则应当审慎选择代持对象，并尽可能的将代持对象限定为特定的范围之内，以减少未来解除代持协议时的潜在税务风险。同时，华税建议，应当合理安排股权代持的交易架构，结合公司具体情况及未来的商业安排，审慎规划、设计持股平台的模式以及交易方案。如果股权代持的交易安排已经发生，则应当全面收集证据材料，尽量按照实质课税原则纳税，最大限度的维护自身的合法涉税权益。
（作者：刘天永，北京华税律师事务所主任，全国律协财税法专业委员会副主任兼秘书长，法学博士，经济学博士后，税务律师，注册会计师，注册税务师；）