查处动物性食用农产品和其加工制品中检出禁用兽药，如何适用法律？
文/孔迪
在日常的食品安全抽样检验中，经查会出现动物性食用农产品和其加工制品中分别检出禁用兽药的案例，例如猪肉和腊肠中检出“氯霉素”，鱼和鱼肉罐头中检出“呋喃唑酮”等情形，究其原因一般都与加工食品（制品）本身的生产工序和操作无关，往往是“原料带入”，即其用作原料的各种动物性食用农产品（如猪、鱼）在养殖过程中被养殖户违规添加了上述兽药。本文试着探讨一下对上述动物性食用农产品和其加工制品中分别检出禁用兽药、如何处罚的法律适用问题。
一、动物性食用农产品
根据农业农村部的250号公告（2020年1月6日发布），包括上述“氯霉素”、“呋喃唑酮”在内的21大类化学物质已经被列入了《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单 》，属于在食品动物养殖中禁用的“兽药”。如果在动物性食用农产品中发现上述禁用兽药，如猪肉中检出“氯霉素”、鱼中检出“呋喃唑酮”等，依据上述公告可认定经营者构成《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》（原食药总局20号）第25条“禁止销售下列食用农产品：（一）使用国家禁止的兽药…”的违法行为。原食药总局在规章立法时特意将《办法》第50条的对应罚则转致《食安法》，所以“销售了使用禁用兽药的食用农产品”虽然并未出现在《食安法》第123条第1款所列举的几类违法行为中，但仍应按照第123条第1款罚则对此进行处罚。
食用农产品主要涉及到养殖户、销售者和餐饮经营者三方，其中前者属于农业部门监管，市场监管部门只对后两者进行监管。对于流通领域销售者来说，因为《办法》第25条规定得非常明确，所以对此类违法行为适用《办法》第50条转致《食安法》第123条第1款处罚没有什么争议，但对餐饮行业经营者来说却存在一定争议。笔者查阅了“中国市场监管行政处罚文书网”、“中国裁判文书网”的多份处罚决定书和司法判决，发现各地市场监管部门对餐饮行业经营者进行处罚的法律适用五花八门：既有同样认定“销售了使用禁用兽药的食用农产品”，适用《办法》第50条转致《食安法》第123条第1款处罚的；也有认为“经营了非食品原料生产的食品”或“经营了添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品”，直接适用《食安法》第123条第1款第1项处罚的；还有认定“经营了兽药残留含量超过食品安全标准限量的食品”，直接适用《食安法》第124条第1款第1项处罚的；甚至还有认为“采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料”，直接适用《食安法》第125条第1款第4项处罚的。
首先，笔者认为第1种把餐饮行业经营者等同于食用农产品销售者的观点是不对的。因为《办法》第2条已明确规定“食用农产品市场销售，是指通过集中交易市场、商场、超市、便利店等销售食用农产品的活动”，并不包括餐饮店；而且从常识来说，餐饮店向消费者销售的是餐饮服务（主要是食用农产品烹饪后的菜肴），并非直接销售各类食用农产品，明显不符合《办法》第25条“禁止销售XXX的食用农产品”的表述。
其次，对第3种“经营兽药残留含量超过食品安全标准限量的食品”和第4种“采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料”的观点，仔细研究也会发现不妥。这2项定性关键点必须是“超过食品安全标准限量”或“不符合食品安全标准”，而上述案例中认定动物性食用农产品含有禁用兽药的检验判定依据只是农业农村部的250号公告和相应检测方法（如GB/T 22338《动物源性食品中氯霉素类药物残留测定》），根据《食安法》第3章中“食品安全标准”制定、发布和修订的部门职责，从法律意义上来讲，单单农业部门的公告和相关检测方法压根都不属于食品安全标准，而且250号公告只规定“禁止使用的药品及化合物清单”，“禁止使用”和“设定限量”无疑也是两个不同概念。
笔者认同第2种观点，即定性为“经营（他人）添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品”最为合适。虽然“氯霉素”、“呋喃唑酮”等禁用兽药可认为属于非食用原料，但上述化学物质是在动物养殖中添加的，养殖不同于食品生产，所以不宜定“经营非食品原料生产的食品”。
二、动物性食用农产品的加工制品
加工制品是以动物性食用农产品作为主要原料，添加了其他食品原料、添加剂等，经过多道加工工序生产出的制成品，比如把猪肉制成腊肠，其根本属性已经发生变化，不再属于食用农产品而变成加工食品（制品），所以农业农村部250号公告（仅适用于动物性食用农产品）对于加工制品来说已经不再适用，也不宜作为检验判定依据。
自2008年12月起，“全国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治领导小组”已经陆续发布了5批《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂品种名单》，最新一版是2011年1月以“整顿办函(2011)1号”的名义发布。把5批名单与农业部门的250号公告对比来看，会发现仅有部分禁用兽药包含在之前的5批次“食品中可能添加的非食用物质名单”中，如“氯霉素”、“孔雀石绿”、“硝基呋喃”、“玉米赤霉醇”、“五氯酚钠”、“万古霉素”等，且每一类非食用物质都有覆盖范围，比如“氯霉素”可能在“生食水产品、肉制品、猪肠衣、蜂蜜”中添加，“呋喃唑酮”的可能添加范围包括“猪肉、禽肉、动物性水产品”。
目前，各级市监部门对于加工食品（制品）的食品安全抽检中，除了依据产品本身（如GB 2730 《腌腊肉制品》）、食品添加剂使用（GB 2760）、食品中污染物限量(GB 2762)和兽药最大残留限量(GB 31650)等几项食品安全标准检验之外，还额外补充《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂品种名单》作为检验判定依据，所以往往会出现前文所述的其他项目均合格，但检出“氯霉素”、“呋喃唑酮”的情形，这时同样涉及到加工食品（制品）的生产者、销售者和餐饮经营者，不过这三方均在市场监管部门的监管范围。
因为属加工食品（制品）而非动物性食用农产品，虽然《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》里的“使用国家禁止的兽药的食品”的条款最为吻合，但已不能适用，只能从《食安法》里找相应定性和罚则。经查，包括“整顿办函(2011)1号”在内的5批次《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂品种名单》的发布文件既不是法律、法规，也不属于食品安全标准，更没有设定限量。根据前文分析的理由，加工食品（制品）中检出“氯霉素”、““呋喃唑酮””等禁用兽药，生产者、销售者既不构成《食安法》第124条第1款第1项的“生产经营…兽药残留…等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品”，也不符合第124条第2款的“生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品”的情形；同样，对餐饮经营者也不宜认定为第125条第1款第4项的“采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料”的违法行为。
综合考量，不论是对生产者、销售者或是餐饮经营者，都是第123条第1款第1项“非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质”更为合适。如果要细化，笔者觉得定性“生产、经营使用了非食品原料（含有非食用物质）生产食品”，或“生产、经营添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质的食品”，两种似乎都有较充分的理由，难以定论。
提醒：办理上述2类产品分别抽查检出禁用兽药的案件时，如果发现生产经营者并未依据《食安法》相关规定履行进货查验义务并建立相关制度和记录，甚至从非正规渠道购入食品原料的话，要及时把养殖户线索通报农业部门，和把涉嫌涉刑的案件线索移送公安机关。因为根据《最高检、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》第4条，“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，应予立案追诉”，后面对“有毒、有害的非食品原料”的解释包括了“国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药已经其他有毒、有害物质”和“国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》所列物”，分别对应动物性食用农产品和其加工制品分别检出禁用兽药的情形。笔者在“裁判文书网”上也搜到了某食品生产者未履行进货查验义务（通过非正规渠道购买原料）、产品检出禁用兽药，被认定构成生产、销售有毒、有害食品罪，被判刑的二审判决书。
（本文作者孔迪，原载于中国市场监管报）