北京注册会计师协会维权委员会律问题解答[2021年第一期]
为帮助发现会计师事务所自身发展所存在的法律风险，增强法治理念，提高风险的防范、规避和化解能力。2020年度，北京注册会计师协会、北京资产评估协会维权委员会对10家会计师事务所及3家资产评估机构(以下简称“执业机构”)开展“法治体检”活动。针对此次活动中执业机构普遍关注的法律问题进行整理分析，以专家解答的方式分两期为执业机构提供意见和建议,供会员参考：
一、关于执业机构的内部治理与日常经营管理
1.特殊普通合伙执业机构合伙人的风险分配问题
解答：特殊普通合伙执业机构是以专门知识和技能(如法律知识与技能、会计知识与技能等)为客户提供有偿服务的机构。这些专门知识和技能由受过相应领域专门知识教育、培训的人所掌握，在向客户提供相关专业服务时，掌握专业知识和技能的个人，其知识、技能、职业道德、经验能力等对其提供的服务质量起着决定性作用，而合伙企业的财产、声誉、经营管理方式等与客户是否获得高质量的专业服务没有直接和必然的关联性，或关联性远没有个别合伙人(专业人士)的综合能力所体现的关联性强。因此，特殊普通合伙企业的合伙人个人的独立性强。在特殊普通合伙企业的合伙人中，一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，而其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。
法律建议：特殊普通合伙执业机构首先应该加强合伙人的专业知识和技能以及职业道德，使合伙人在保持较高专业能力和道德操守的基础上，提高风险防范意识。其次，明确职责分工，加强特殊普通合伙执业机构内部控制，优化组织结构，强化合伙人之间的合作和监督。同时，特殊普通合伙执业机构内部要明确责任的界定，在严惩过错合伙人的基础上，充分保护无过错合伙人的利益。
2.股东(合伙人)纠纷中股东(或合伙人)权益被侵犯的问题
解答：执业机构股东(合伙人)权益被侵犯的内部纠纷，产生原因主要有：一是合伙人之间关于如何分配收入和利润约定不明或没有事先约定;二是虽有明确的约定，但一方合伙人违约侵犯其他合伙人利益。
法律建议：为防止出现合伙人之间的纠纷，执业机构首先应健全分配制度，并且尽量明确计算方法和分配方法;其次要加强执业机构内部公司文化或合伙文化的建设，健全内部分配制度，在《公司章程》或《合伙协议》中进行明确、具体、可操作性的约定，并在实际执行中严格按照约定办理，才可将股东(合伙人)在利益分配方面存在的纠纷或隐患消弭于无形。
针对会计师事务所内部股东(合伙人)纠纷，北京注协人民调解委员会可以在双方自愿的基础上进行调解。
3.关联公司之间的“混同用工”问题
解答：多元化是执业机构扩大规模和业务的途径之一，因此，“一套人马，几块牌子”也成为目前较为普遍的现象。对于注册地址与办公场所同一，且股东(合伙人)与管理层人员存在交叉的主体之间所存在的业务人员混同用工现象，实践中称之为“关联公司之间的混同用工”。对于“混同用工”，法律角度通常聚焦两个问题：一是如何认定劳动关系主体;二是如何认定应当向劳动者承担法律责任的责任主体。对此，专家做如下说明并提出风险防范措施及建议。
(1)依据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》第26条规定，认定劳动关系应当首先以“劳动者实际工作状况”，即“用工事实”为核心进行判定。一般体现为是否受单位的劳动管理、是否从事单位安排的有报酬的劳动、所提供的劳动是否是单位工作的组成部分等事实。例如：某会计所是劳动者劳动合同中明确的用工主体，但因劳动者在事实上是以完成税务所项目为主要工作内容，不存在向会计所提供劳动的事实，并主要接受税务所管理、且由税务所实际发放工资、奖金等情形，即劳动者与税务所之间具有极强的关联性和隶属性，如日后该劳动者发起劳动争议，税务所将极大可能被认定为劳动法意义上的用人单位，并以此认定工资及奖金支付、工作年限计算等问题(会计所与税务所角色互换同理)
(2)对于所应承担的法律责任及责任主体问题，根据劳动者的具体主张，既可以由一家单位承担责任，也可以由多家单位承担连带责任。如上例，虽然会计所是与劳动者订立劳动合同的主体，但如果劳动者提出要求、一并列入或追加税务所为责任主体的，税务所亦应承担连带责任。
法律建议：如果已经存在“混同用工”现象，实操中，建议执业机构应以“实际用工单位”为合同主体与劳动者订立书面劳动合同，保持“实际用工单位”与合同订立主体的一致性。如出现交叉用工、混同用工，应以前一段劳动关系的消灭作为前置程序，以“实际用工单位”为主体重新订立劳动合同。如果劳动关系存续期间，执业机构仅是在短期内需要将该劳动者派往关联企业工作，或仅是委托关联企业为该员工发放工资、缴纳社保等，建议执业机构与该劳动者在原劳动合同基础上签署补充协议予以明确，或者在该员工入职时，即在劳动合同中明确约定相关条款。
二、关于执业机构的劳动用工与人事管理
劳动用工与人事管理是执业机构普遍重点关注的问题，从如何与劳动者签订合规的劳动合同到休假制度，从薪酬发放和绩效考核再到入职培训、实习生转正等不一而足。不同规模执业机构，对于劳动用工方面提出的问题也各有侧重。
1.关于“十三薪”的约定
解答：关于用人单位发放的“十三薪”，相关法律法规没有做出具体规定，属于企业自主管理范畴，可以根据自身情况来考虑是否发放以及如何发放。因此，企业如果没有明文规定，此前也没有惯例，劳动者一般不能要求单位必须发放年底双薪。
法律建议：企业如果采取发放“十三薪”的方式，可以在《员工手册》或相关管理制度中，对第十三个月工资发放的标准、折算方法、发放时间条件等进行规定。如目前一般使用的相关约定有“员工当年度必须在公司服务期满N个月;发放双薪当日必须仍在公司工作;员工在发双薪日前提出辞职或者过失、非过失解除劳动合同的，将不得享受年度双薪”等。
需要注意的是，若因用人单位的原因导致劳动者在“十三薪”发放之前离职的，或者用人单位的解除理由不成立的，则劳动者要求用人单位支付“十三薪”的主张很可能会得到有关部门的支持。
2.关于新入职员工办理社保的问题
解答：首先，缴纳五险一金是执业机构的义务，执业机构不能在缴纳五险一金之后因员工离职而要求员工将相应费用返还给执业机构，员工离职也没有责任与义务将执业机构缴纳的五险一金进行返还。其次，《社会保险法》规定“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”
法律建议：从企业的角度来讲，若在员工到岗上班之日与员工签订劳动合同，则需注意应在三十日内办理社保增员。
3.关于女职工孕产期的相关问题
解答：女职工孕产期的相关问题主要集中于两方面：一是关于孕产期劳动合同的解除问题;二是关于孕产期的考勤问题。首先，《劳动合同法》第四十二条规定“女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得解除劳动合同”。因此，执业机构不能随意与上述员工解除劳动合同。但是，劳动者在孕期、产期、哺乳期(“三期”)若存在《劳动合同法》第三十九条规定的情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。简言之，原则上，女职工在“三期”内，用人单位不能单方解除劳动合同。但是，若其严重违反公司制度或者违纪违法的，用人单位仍然可以单方解除劳动合同。其次，关于上述员工的考勤考核问题，产假是有法律明文规定的，依照相关法律规定执行即可。关于“保胎假”，并无相关法律明文规定，一般而言，按照病假处理。女职工在孕期内，向用人单位申请“保胎假”，用人单位可以根据具体情况决定是否准许，因身体原因或其他因素，确有需要的，按照病假处理。关于以上假期的证明，可以要求其提供相关医院的假条或诊断证明等材料证明其正处于孕期、产期、哺乳期，并且结合相关事实予以认证。
法律建议：关于上述员工的工资，如果是产假，则按照相关法律规定执行即可;如果是“保胎假”，则按照病假处理，参照2003年北京市政府颁布的《北京市工资支付规定》相关规定，向其支付不得低于本市最低工资标准的80%。
4.关于人事考核制度中能否制定并使用“末位淘汰”方式的问题
解答：“末位淘汰”从本质而言是一种员工激励措施，一般是指用人单位根据本单位的工作目标，结合各岗位实际情况，制定具体的考核指标体系对员工考核，并依据考核结果对得分靠后的员工予以淘汰的管理制度。从制度本身来看，一方面从客观上推动员工工作积极性，从而提高企业竞争力;另一方面由于可能存在不当引导、给员工压力过大等情形，亦可能带来一定程度消极作用。用人单位使用“末位淘汰”制度时，应当结合相关法律规定确保相关行为的合法合规。
法律建议：如果企业采用“末位淘汰”考核方式，当劳动者考核结果为“末位”时，无论用人单位与劳动者是否事先就此制度达成一致，一般用人单位不能直接依此考核结果与劳动者解除劳动合同，而应首先对其进行职业培训或者调整工作岗位。依据《劳动合同法》第四十条规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位应提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者1个月工资后，与其解除劳动合同。”同时，用人单位因劳动者经过培训或调整工作岗位后仍不能胜任相关工作而解除劳动合同，应当以劳动者在本单位的工作年限及劳动合同解除或终止前12个月的平均工资为基准进行计算，依法向劳动者支付经济补偿。
5.关于竞业限制协议及竞业限制的适用人员、范围及责任的问题
解答：竞业限制是指负有特定义务的劳动者在离开岗位后的一定期间内，不得到与原单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位提供劳动，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。竞业限制的权利与义务系基于用人单位与劳动者之间的约定，即用人单位可以在劳动合同中，或者以另行订立协议的方式与劳动者约定竞业限制条款。该制度的目的在于防止劳动者将保密信息、技术带到其他用人单位，以保护原用人单位的商业秘密与竞争优势，维护有序的市场竞争秩序。但同时，为兼顾劳动者就业权，法律亦对竞业限制的约定内容作出诸多如下限制性规定：
第一，人员与期限。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，且竞业限制期限最长不得超过2年。
第二，竞业限制的范围。用人单位关联公司的业务可被纳入竞业限制的范围，且亦可将竞争公司的范围覆盖至竞争公司的关联公司，以在最大程度上实现“限制”的本质作用。
第三，竞业限制约定的实际履行。劳动合同解除或者终止后，劳动者在竞业限制期内负有依约履行竞业限制内容的义务，否则应当向用人单位支付违约金。相对应的，用人单位则应当在竞业限制期内依约给予劳动者经济补偿。经济补偿的标准通常不低于劳动者前12个月平均工资的30%。
第四，竞业限制约定的解除。在竞业限制期内，如因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿，劳动者有权请求解除竞业限制约定，而用人单位亦可以在额外支付劳动者3个月的经济补偿后，与劳动者解除竞业限制约定。但有两点须作出提示：用人单位在劳动者未进入竞业限制期前行使解除权的，无须向其支付经济补偿;用人单位3个月未支付经济补偿，而劳动者不仅未行使解除权，反而继续履行竞业限制义务的，用人单位仍需向其支付经济补偿。
法律建议：以上五方面问题是执业机构在劳动人事关系管理方面面临的比较现实和突出的问题。总体而言，劳动纠纷与劳动保护是一个问题的两个方面。为了避免不必要的纠纷，执业机构要加强人力资源管理，促进人力资源优化配置，保障员工合法权益;建立统一的用工管理制度，统一招聘流程和招聘标准、统一人员派遣和考核评价、统一人员职级和任职标准、统一人力资源信息管理、统一员工培训，实现人力资源一体化;建立健全《人力资源管理制度》及其配套办法，如员工职级、员工招聘与录用、员工晋升、薪酬与福利、考勤与休假、劳动合同、员工档案、员工奖惩、员工执业资格、员工内部调动、离职和解聘与退休、外派人员、实习生管理等管理办法。