【建纬观点】国际工程中常见的争议解决机制——争端裁决委员会
现任上海市建纬律师事务所律师助理，主要执业领域包括：建设工程、房地产、城市基础设施等领域的诉讼和非诉讼法律服务。曾就职于大型施工企业，从事施工技术与管理工作近七年，其中担任项目经理三年。拥有一级建造师（建筑工程）、二级建造师（市政公用）、工程师中级职称（施工技术）及全国建设工程造价员（土建与装饰）等执业资格。
摘要
无论是国内工程或是国际工程都无法避免的是，在工程建设过程中合同双方必然存在着或多或少的争端。自开工至竣工，风平浪静毫无争议的工程几乎很少存在。当争端产生后，特别在国际工程中，应如何快速有效地解决争端，我国承包商对此并不十分熟悉。本文将就国际工程中常用的争议解决机制以及其中的争端裁决委员会作相关介绍。
关键词：国际工程、争议解决、争端裁决委员会
前言：
随着“一带一路”的深入建设，越来越多的施工企业正在逐步扩大工程业务中的国际工程比重。在2018年度ENR全球承包商250强榜单中，中国承包商占了前10强的7席，7名承包商中还包括了地方性施工企业。然而在2018年度ENR国际承包商250强榜单中，入围前10名的仅有3家中国企业，虽然成绩不俗，但相比前一榜单显然我国承包商在国际化程度上还有更大的发展空间。
（数据来源于：Engineering News-Record网站）
由此可见，我国承包商在国际化的道路上还有很长的路要走，还有很多的坎要跨。在国际化转型升级发展的进程中必然伴随着工程与法律风险，国际工程庞大而复杂，往往会有许多约定不明的情形发生或者对事实的不同看法。如何在国际工程中争取自身利益是我国承包商的一堂必修课。然而，并非承包商的每一次索赔都会获得业主的同意，争端的产生难以完全避免。因此，了解争议解决机制，特别是熟悉国际工程常用的FIDIC合同中引入的争端裁决委员会，无疑是在国际工程争端中争取自身利益的基础。
与国内工程争议解决方式相同的是，国际工程中终局性的争议解决方式也分为仲裁与诉讼。在非终局性的解决方式中，最友好和谐的莫过于协商解决。除此之外，国际工程中还有许多替代型争端解决机制（Alternative Disputes Resolution,ADR），介于仲裁、诉讼与协商解决之间。替代型争端解决机制的优势在于：其一，相比仲裁或诉讼，ADR更偏向于创造友好的合作氛围，对争端各方更具有吸引力；其二，争端双方可更好地控制解决结果，解决方式更加尊重双方的意思自治，而非由仲裁或诉讼给予一个不确定的强制性结果；其三，ADR的工作机制相比仲裁或诉讼更加快捷和经济，也更有利于保护各方的商业关系。
在ADR中较为常用的是争端委员会（Disputes Board，DB）。争端委员会是指为解决工程项目合同执行过程中出现的争端，由合同双方共同任命，进行争端调查和处理的专家机构。一般而言，一个争端委员会通常会由一个公正、独立的个人或三人小组组成。争端委员会通常在工程开始之前组成，由合同双方各提名一位委员，然后由该两位委员联合提名委员会主席。组成争端委员会的成员均需具备必要的法律、技术、管理等专业背景，以便协助双方在问题升级为争端之前解决意见差异，或者为一个争端提供迅速评估建议或决定，不管这个解决建议或决定是否具有约束性。这样的好处便是将争端扼杀在摇篮之中，避免争端的进一步升级，但同时对争端委员会成员的专业素养也提出了更高的要求。
争端委员会给出的解决方案或决定是否具有约束力是国内承包商最关心的要素。然而是否具有约束力，何时具有约束力，需根据不同的争端委员会类型进行区别。争端委员会类型主要包括三种：争端评审委员会（DRB）、争端裁决委员会（DAB）或争端避免/裁决委员会（DAAB）、混合争端委员会（CDB）。
争端评审委员会（DRB）的主要特点是对意见差异或争端快速给出建议，对争端双方并无直接约束力，也并不立即生效，所作出的仅为一个推荐意见供双方决策参考。即使双方未在规定时限内提起仲裁或诉讼的，DRB决定也不具有最终约束力。
争端裁决委员会（DAB）的主要特点是对意见差异或争端快速做出决定，在决定做出后便具备临时约束力且立即生效，有“准仲裁”的性质。在未被协商解决或仲裁推翻前该约束力持续有效，双方在仲裁或诉讼进行中应暂时遵守DAB的决定。如若双方未在规定期限内提起仲裁或诉讼，DAB决定即转化为具有最终约束力。争端避免/裁决委员会（DAAB）是由争端裁决委员会（DAB）演变升级而来，也是将在下文中做详细介绍的一种争议解决机制。2017版系列合同条件将1999版的争端解决机制DAB进一步优化成为DAAB，强化其争端避免功能，更为清晰、完整和严谨，为国际工程合同的顺利履行提供更好的保障。
混合争端委员会（DRB）顾名思义便是结合了上述两种类型。混合争端委员会既可以给出建议，也可以给出决定。通常的做法是给出建议，当一方要求混合争端委员会需给出决定，而另一方未反对时，给出决定。若另一方反对时，则混合争端委员会将视情况紧急程度决定是给出建议或决定。当给出建议时，其约束力与有效性同争端评审委员会一致；当给出决定时，其约束力与有效性同争端裁决委员会一致。
面对不同程度的争端，因使用不同程度的争议解决方式，这是FIDIC2017版系列合同条件的设计原则。FIDIC2017采用多级阶梯式的争端解决机制，按争端升级的发展顺序分别是，索赔、争端避免/裁决委员会（DAAB）、友好协商、仲裁。首先，索赔并不一定必然形成一个争端，当工程师给出合理的决定，包括同意索赔或者给出足以令承包商信服的解释，都会避免将索赔升级成为争端。只有当工程师决定无法令承包商满意时，争端才真正开始出现。此时，争议双方可主动请求DAAB介入并就争端主持非正式讨论，或者，当DAAB意识到该争端将要或者已经产生时，也可邀请双方作出此类请求。当然，在该非正式讨论中的所有建议都不会产生约束力。因此，无论是否存在非正式讨论，争端中的任何一方都可将争端提交DAAB，进一步取得DAAB的决定。
在DAAB作出决定后，若任一方对决定全部或者部分不满意的，可在收到决定的28天之内向另一方发出“不满意通知”，明确告知不满意的部分，并抄送DAAB。若DAAB没有在规定时限内给出决定，任一方也可在期限到期后28天之内向另一方发出“不满意通知”。
若合同双方在收到DAAB决定后的28天内未发出不满意通知或已发出部分不满意通知并明确标出不满意部分，那么对已满意部分的决定将成为最终且有约束力的决定，双方应立即遵照执行。若一方对已满意部分的决定未予以执行的，则相对方可将之提交仲裁。在这种情况下，仲裁庭不是改变DAAB的决定，而是将DAAB的决定直接升级为仲裁裁决。若拒绝执行DAAB决定的一方仍然拒绝执行仲裁裁决的，则相对方可向法院申请强制执行。将对已满意部分的决定直接升级为仲裁裁决的机制，也体现了DAAB在争议解决方式中的一定约束力。
任一方就DAAB决定发出不满意通知后，应在着手仲裁前努力以友好方式解决争端。但无论是否尝试了友好解决，只要争端还存在，就可在不满意通知发出28天后正式启动仲裁程序。虽然可能当争端升级到此程度时，再以友好协商的方式解决争端的可能性已不大，但在FIDIC2017条款中仍然将此精神融入到条款中。因此，只有当争端无法通过DAAB的决定和友好协商的方式解决的，或者甚至根本没有DAAB进行工作的，争议双方才进入到最终的仲裁程序中。
1. 索赔
【20.1款】可提出索赔的情形包括：
（a）雇主认为雇主有权要求承包商追加付款（或降低合同价格），或延长缺陷通知期；
（b）承包商认为承包商有权要求雇主追加付款和/或延长工期；或
（c）任何一方认为其有权对另一方享有其他权利或救济。该等其他权利或救济可以是任何种类（包括与任何证书、决定、指示、通知、雇主意见或估价相关的），但不包括涉及到上述(a)和/或(b)项中提及的任何权利。
发生上述第(a)或(b)项下索赔的，应适用第20.2款［付款和/或工期延长索赔］。
发生上述第(c)项索赔的，当另一方不同意所要求的权利或救济（或如另一方在合理时间内不做出答复而视为不同意），不视为产生争端，但索赔方可以通知形式向雇主代表提出索赔，并应适用第3.5款［商定或确定］。该通知应在索赔方意识到不同意（或视为不同意）后尽快发出，且应包括索赔方的索赔细节和另一方不同意（或视为不同意）之情形。
2. 争端裁决委员会
【21.3款】争端的避免
如果双方同意，他们可以共同（书面）请求DAAB提供协助和/或进行非正式讨论，并试图解决在合同履行过程中双方之间可能出现的任何问题或分歧。如果DAAB意识到某一问题或分歧，也可以邀请双方做出此类共同请求。
在雇主代表根据第3.5款［同意或确认］履行其职责的期间以外，双方可以在任何时间就问题或分歧事项做出共同请求，但双方另有约定的除外。
此类非正式协助可在任何会议、现场视察或其他场合进行。但是，除非双方另有约定，双方均应出席此类讨论。双方不受在此类非正式会议给出的任何建议约束或要求按此行事，DAAB在将来的争端解决程序或决定中也不受在该非正式援助过程中给出的任何意见或建议约束，无论该意见或建议是口头还是书面给出的。
【21.4款】取得DAAB的决定
如果双方间发生了争端，则任一方可以将该争端委托DAAB进行决定（无论是否已经根据第21.3款［争端的避免］举行了非正式讨论），并且应适用下列条款。
21.4.1将争端提交DAAB
将争端委托DAAB（即本第21.4款下的“委托”）应：
（a）如果第3.5款［商定或确定］适用于争端的主题事项，则应在根据第3.5.5款发出相关不满意通知之日后的42天内进行提交。如果争端未在此42天的期间内委托DAAB，则该不满意通知应被视为已过期并且不再具有效力；
(b)说明其是根据本款提交的；
(c)列明与争端有关的提交方的案件；
(d)以书面形式提交并将副本送另一方；和
(e)对于三名成员的DAAB，该DAAB应被认为，在其主席收到委托的日期已收到该项委托；
除被法律所禁止外，将争端根据本款提交DAAB应被视为中断了任何适用的诉讼时效或法定期限。
【21.7款】未能遵守DAAB决定
如果一方未能遵守DAAB的任何决定（无论是仅仅有约束力的还是终局且有约束力的决定），则另一方可以在不损害其可能拥有的其他权利的情况下，将上述未遵守决定的事项根据第21.6款［仲裁］直接提交仲裁，并且在此情况下第21.4款［取得DAAB的决定］和第21.5款［友好解决］的规定应不适用。根据第21.6款［仲裁］组成的仲裁机构应有权力通过简易判决或其他快速程序，经（适用法律或其他规定下适当的）期中或临时的措施或裁定，执行该决定。
对于DAAB有约束力但并非最终的决定，该期中或临时的措施或裁定应受限于明示的保留，即双方关于争端实质性内容的权利将予以保留，直至经裁决解决。
任何执行未被遵守的DAAB决定（无论是仅仅有约束力的还是终局且有约束力的决定）的期中或临时的措施或裁定可同时包括就损害赔偿或其他救济措施做出的指令或裁定。
【21.8款】没有DAAB进行工作
如果双方间因与合同或工程实施相关或由其引起的问题产生争端，且又因DAAB任命期满或其他原因，没有DAAB进行工作（或没有组成DAAB），则：
（a）第21.4款［取得争端避免/裁决委员会的决定］和第21.5款［友好解决］的规定应不适用；并且
（b）在不损害该方可能拥有的其他权利的前提下，此项争端可由任何一方根据第21.6款［仲裁］的规定，直接提交仲裁。
3. 友好协商
【21.5款】友好解决
如果已按照上述第21.4款［取得DAAB的决定］发出了不满意通知，双方应在着手仲裁前，努力以友好方式来解决争端。但是，除非双方另有协议，仲裁可以在不满意通知发出后第28天或其后着手进行，即使未曾做过友好解决的努力。
4. 仲裁
【21.6款】仲裁
经DAAB对之做出的决定（如果有）未能成为最终的和有约束力的任何争端，除非已获得友好解决，并遵守第3.5.5款[商定或确定]，第21.4.4款[对DAAB决定的不满]，第21.7款[未能遵守争端避免/裁决委员会的决定]和第21.8款[没有争端避免/裁决委员会进行工作]，应通过国际仲裁对其作出最终解决。除非双方另有协议：
（a）争端应根据国际商会仲裁规则最终解决；
（b）争端应由按照上述规则任命的一位或三位仲裁人负责解决；
（c）仲裁应以第1.4款［法律和语言］规定的交流语言进行。
仲裁人应有全权公开、审查和修改与该争端有关的雇主和/或雇主代表发出的任何证书、确定（最终和具有约束力的决定除外）、指示、意见、或估价，以及DAAB相关的任何决定（最终和具有约束力的决定除外）。不得取消根据合同代表雇主行事的自然人作为证人并在仲裁员面前就任何与争议有关的事项提供证据的资格。
在任何涉及仲裁费用的裁决中，仲裁员可以考虑缔约方未能根据第21.1款[争端避免/裁决委员会的组成]和/或第21.2款[未能任命争端避免/裁决委员会成员]就构成DAAB与另一方合作的程度（如果有的话）。
任一方在仲裁人面前的诉讼中，应不受以前为获得DAAB的决定而向其提供的证据或论据、或在一方根据第21.4款[取得DAAB的决定]的规定发出不满意通知中提出的不满意理由的限制。DAAB的任何决定都应可以作为仲裁中的证据。
在国际工程中需特别注意争议解决机制中关于程序的约定，特别是其中的时效性。如何在正确的时间内表达自身意见决定了承包商是否有权主张相应的权利，也决定了争议解决结果是否具有约束力与执行力。因此，熟知国际工程中的争议解决机制，对承包商维护自身利益有着决定性的作用。
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