结合典型案例看施工合同履约证据及其管理(十六)——从绍兴平整土地施工触碰古墓案看视听资料使用的实务操作
编者按
从上周起，朱树英主任带我们认识了实物证据，并且详细介绍了建设工程案件中常见的实物证据种类。社会不断进步、技术更新换代，能作为实物证据的资料也越来越多，今天，我们就跟随朱树英律师的笔墨，一起来认识一下“视听资料”这类常见的实物证据吧！
伴随着录音笔、智能手机等数码产品的普及，录音、录像等视听资料具有其他证据形式不可比拟的便利性和优越性，这一类证据在民事诉讼中的使用频率也逐渐增加，越来越成为当事人维护自己合法权益的重要证据。不过要保证视听资料有证据效力，还是要看视听资料的合法性、真实性以及证明力。今天的这篇文章中，朱主任不仅通过生动的笔墨为大家还原了一起借助视听资料因而获得胜诉的成功案例，讲述了视听资料不可忽视的证据效力。而且，在本文中他还详细介绍了在收集和使用视听资料过程中，如何保证其合法性和真实性，从而最大程度上让法院认可视听资料的证据效力。包括“私自录音录像是否有效”这类经典之问。还有，视听资料并非无懈可击，其本身易被伪造、篡改的先天不足，也制约着其作为“最优证据”的采信。
关于以上这些问题的详细探讨和应对建议，敬请关注今日“树英说”!
结合典型案例看施工合同履约证据及其管理(十六)——从绍兴平整土地施工触碰古墓案看视听资料使用的实务操作
朱树英
上一篇，我讲到了民事诉讼最古老的证据之一，也是实物证据中最基础的形式——物证的概念及实务中的操作方法。之前，我曾介绍过若以物件本身的性质作为证据的是实物证据，若以语言表述的内容作为证据的则为言词证据。然而，随着科学技术的进步发展，语言已不再是承载信息的唯一载体，录像带、光盘等存储介质首先进入到了人们的日常生活中，相应的诉讼法律制度也创设了视听资料证据种类，以规范该类承载于物理介质上以模拟信号反映事实的文件类型。随着科技进一步发展，随之出现存储于虚拟介质的电子信号文件如电脑硬盘上的数据等，2012年《民诉法》修订中创设了新的证据类型——电子数据以归纳该类证据。也即民事诉讼证据已先后出现以物理介质和虚拟介质为载体的证据类型，显然，这两类证据都应属于物证的范畴，关于证据电子数据的有关内容我将在下一篇中详细论述。
本文要讲解是视听资料，所谓视听资料包括录音资料和影像资料。录音资料是应用声、光、电和机械学等方面的科学技术，把正在进行的有关人员演说、对话以及自然声响等声音如实记录下来，然后通过播放再现原来的声迹，以证明案件真实情况的证据资料；录像资料则是应用光电效应和电磁转换的原理，将人或事物运动、发展、变化的客观真实情况原原本本的录制下来，在经过播放，重新显示原始的形象来证明案件真实情况的证据资料。这两类证据已越来越多地出现于建设工程纠纷案件的诉讼过程。由于工程建设周期长、标的巨大，施工过程必然包含大量的磋商、洽谈、会议等等场景，其中包含着大量以口头方式表述的然否意思表示，比起文字版的会议记录，现场录音、录像更能完整地或者有重点地重现出双方沟通的场景，这是视听资料明显优于言词证据之处。实践中常常会发生，一方负责人在工程建设过程中口头提出对工程的变更要求，或是对于价格、工期等的口头让步许诺，然而到了结算时由于没有书面证据而无法确认，因此产生争议或纠纷，若是施工企业事先有录音、录像的意识，能够提交录有甲方清晰完整表述的视听资料，则可在诉讼中掌握优势地位。视听资料作为物证，已在有关建设工程纠纷案件处理中异军突起，并被广泛运用。
一
平整土地施工触碰古墓案看视听资料使用的实务操作
这是我经办的一个浙江省绍兴市的房地产开发商有偿受让土地后在场地平整施工中发生的纠纷案件。
2013年12月， 绍兴市柯桥区宏洲置业发展有限公司（下称宏洲置业）与绍兴市国土资源局柯桥区分局（下称柯桥国土）签署国有建设用地使用权出让合同，由宏洲置业受让位于绍兴市柯桥区平水镇四丰村的四丰2号住宅地块（下称该地块）。其中出让合同的附件3“柯桥区规划管理部门确定的出让宗地规划条件”中载明：“项目建设前业主需进行山坡地质安全性评估。”
2014年6月，宏洲置业按合同约定缴纳全部土地出让金共计人民币7600多万元，并按照合同规定委托相关单位进行山坡地质安全性评估。《评估报告》显示该地块在开工前需在建设项目的南东区域和北西侧区域进行边坡支护工程，但南东区域山体边坡支护的施工地点位于出让地块的红线范围之外，宏洲置业无法实施。
宏洲置业就此事多次致函柯桥国土，希望柯桥国土能尽快协调解决此事。2014年8月11日，绍兴市规划局柯桥分局、柯桥区平水镇人民政府和柯桥国土就此召开了联席会议，根据该联席会议的精神，2014年9月2日，宏洲置业与柯桥区平水镇人民政府（下称平水政府）签署“关于绍兴市柯桥区宏洲置业发展有限公司四丰2号地块有关事宜备忘录”，约定：“一、项目地块土地沿东侧地块征用线征用15米专门用于地质灾害治理，总用地面积5224平方米，政策处置由平水镇政府负责，土地权属仍属镇政府，边坡治理后的复绿由宏洲公司（宏洲置业）负责实施并承担费用。二、该地块东侧地质灾害评估、设计及治理明确由宏洲公司（宏洲置业）实施，并承担费用。”
但是，宏洲置业在进行边坡支护的建设过程中，于2014年12月26日收到了绍兴市柯桥区文化广电新闻出版局的《责令改正通知书》，该通知书称：“宏洲置业的支护工程已经挖掘到国家重点文物保护单位绍兴越国贵族墓群‘将台山’的本体，责令其立即停止挖掘作业，并恢复原貌。”
2015年1月14日，宏洲置业收到平水镇政府出具的《关于四丰村2号地块可以恢复施工的通知》，该通知的附件为绍兴市柯桥区文化发展中心、绍兴市柯桥区文物保护管理所出具的《绍兴越国贵族墓群、将台山越国贵族墓山体修复加固方案》，方案说明：“绍兴越国贵族墓群、将台山越国贵族墓于2013年3月已被国务院公布为第七批全国文物重点保护单位；并称宏洲置业在该保护单位所在山体西侧开发房产挖土，已经触及贵族墓本体。”要求宏洲置业进行边坡支护的挖土作业绝对不准越过保护范围及建控地带红线。
2015年1月15日，平水镇政府组织召开了“关于四丰2号地块停、复工协调会会议”，文管所、规划局、开发委相关人员参加。协调无果后，宏洲置业向柯桥国土及绍兴市柯桥区平水镇人民政府书面要求退地并赔偿损失，但迟迟未得到回复。只好委托我诉诸柯桥区人民法院，一为诉柯桥国土的建设用地使用权出让合同纠纷，二为诉平水镇政府合同纠纷（备忘录）。在2015年1月15日“停、复工协调会议”上，宏洲置业相关人员就会议全程进行了录音，柯桥文管所负责人发言明确表示边坡支护工程已经到了夯土层，涉及到了墓本体。该地块的地质灾害治理工程由于涉及文物保护而根本无法实施，而灾害治理工程又是在该出让地块上进行项目开发建设的前提，因此，在该地块上按照出让合同的约定进行项目开发建设已经没有可能，这份证据正是为了证明了土地出让合同根本不能履行这一关键问题。
当事人提供该份录音的mp3文件时，我首先要求当事人将全部录音稿转化成文字材料，其次将录音刻录光盘，最后，要求当事人提供录音的原始载体。当事人有些着急：“这是我手机录的，我的手机已经换了。”我向当事人解释道：“我们先把录音光盘和文字稿提交给法院，但法庭质证的时候很可能会要求你出示录音的原始载体，所以你必须把录音手机找回来！”
经过一番周折，当事人终于找回了原来的手机。开庭质证时，法官看了文字稿后，要求我方当事人出示录音的手机，并选择了几段录音要求当庭播放。正是这份录音材料，让平水镇政府对于该地块无法开发和限制开发的情况构成了自认，从而获得了法院对我方的支持。
最后，本案经过一审、二审、发回重审一审，最后的判决结果是：一、解除原告与被告签订的《国有建设用地使用权出让合同》。二、被告应返还原告土地出让金，限判决生效后十日内付清。三、被告应赔偿原告因违约造成的经济损失，金额相当于土地出让金总金额20%，限判决生效后十日内付清。四、驳回原告的其他诉讼请求。另外，被告应承担相应比例的案件受理费以及全额的鉴定费。上述判决双方均未提出上诉，为已生效判决。
至此，我方在本案中大获全胜，而这次的胜利背后也离不开妙用了视听资料这一证据类型。
二
视听资料的概念及其与电子数据的区别
视听资料在1982年《民事诉讼法（试行）》颁布之初就已经被确立为证据种类之一，在2015年的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称《民诉解释》）中，第116条对视听资料作出如下定义：“视听资料包括录音资料和影像资料。”在《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》一书中，最高人民法院进一步对此进行了解读：“录音资料是应用声、光、电和机械学等方面的科学技术，把正在进行的有关人员演说、对话以及自然声响等声音如实记录下来，然后通过播放再现原来的声迹，以证明案件真实情况的证据资料；录像资料是应用光电效应和电磁转换的原理，将人或事物运动、发展、变化的客观真实情况原原本本的录制下来，在经过播放，重新显示原始的形象来证明案件真实情况的证据资料。”
视听资料和电子数据在2012年之前并没有从法律上加以明确区分，但是在2012年《民诉法》中被分成了两个不同的证据类型，电子数据和视听资料的定义也在《民诉解释》的第116条做出了区分，其中电子数据的定义是：“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或存储在电子介质中的信息。”尤其重要的是，该条还对以电子形式存储的录音资料和影像资料的分类进行了具体规定：“存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。”
对于上述区分，其根本区别在于形成录音资料和影像资料时，从自然的声光模拟信号转化为存在于人工物理化学介质的途径的区别。视听资料使用的是机械式的吸附磁粉的磁带（录音资料）或者曝光胶卷底片的录影带（影像资料）来记录自然的模拟信号；而电子数据是通过光电效应，将模拟信号转化成比特数据存储在电子介质中，比如手机存储卡，电脑磁盘，光碟等。这两种证据的形成方式不同，主要是鉴于表现形式不同、真实性判断方式不同、证明力也不同。电子数据的再现要通过电脑、手机、便携式电脑等将存储在电子介质中的电子比特重新复现为模拟信号，而视听资料是通过机械转动和电磁感应等形式，将通过磁粉记录下来的内容复现为模拟信号。
由此可以发现，通过录制、拍摄清晰的视听资料，能方便地重现视听资料产生时的声音和动作画面的场景，在司法实践中，对于还原事实有着十分重要的作用。然而，视听资料也有其证据本身的固有缺陷，即视听资料易于通过剪辑、拼贴等技术手段进行篡改，而一旦经过篡改，视听资料自然不能完整客观的再现其录制、拍摄时的场景，也就丧失了作为证据的真实性和合法性，不能作为证据使用了。同时视听资料的取得必须不能损害他人的隐私等合法权利，否则会因此失去效力。
三
重视制作、保管作为证据的视听资料的实务操作
在实务中如何制作一份能够被法院认定的视听资料？如何在庭审中使用视听资料？我总结发现当事人一般有以下几个常见的疑惑。
在视听资料这一类证据中，私自录音录像是否有效的问题可以说是提问频率最高的经典之问。
关于这个争议问题的起源，还要追溯到最高人民法院在1995年时曾发布的一个批复——《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》（以下简称《批复》），其中规定：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。” 应当说，该《批复》强调了取得证据的合法性原则，也是最高国家司法机关首次以正式文件的方式确立非法证据排除规则，是有进步意义的。但不得不说这个批复并没有得到审判实践效果的支持，该《批复》因此遭到理论界和实务界的共同批评，因为在司法实践中几乎不存在一方当事人同意对方录制其谈话作为证据使用的可能性，故这一《批复》确立的排除标准可以说是过于严苛了。
在2001年12月颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规则》）中的第68条，就对上述非法证据排除确立了一个可行的标准，其规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这条的规定相比《批复》而言，更为明确也更为易行。即只要不侵害他人的合法权益或违反法律禁止性规定，那么私自录音也可以作为有效的视听资料证据来使用。这样的规定既排除了非法证据，也同时使当事人可以通过自力来对自己需要的证据进行固定，是个稳妥的办法。这个观点在最高人民法院(2015)民提字第212号案的判决书中，被最高人民法院确认，法院对此进行了如下论述：
“本院认为，根据2002年4月1日实施的《证据规则》第68条关于‘以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据’的规定，法复[1995]2号批复所指的‘未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为’应当理解为系对涉及对方当事人的隐私场所进行的偷录并侵犯对方当事人或其他人合法权益的行为。《民诉解释》106条关于‘对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据’的规定明确了该司法精神。本案中，张某与陈某的谈话系在宾馆大厅的公共场所进行，录音系在该公共场所录制，除张某的女儿外也未有其他人在场，并未侵犯任何人的合法权益，故对该录音证据应予采纳，并作为认定本案相关事实的依据。”
由此，我们可以进一步得出这样的结论，即在录音取得必须是在合理的场所进行的，一般而言是指公开的、不牵涉到隐私问题的场合，切不可采取窃听，窥探他人的隐私，侵犯他人隐私权的方式，否则即使取得了录音资料也会因为手段违法而被排除。
在绍兴柯桥一案中，我方当事人录取的视听资料，是在双方进行协商会议时进行录取的。而按照上述理由可见，我方当事人在协调会议这样的公共场合，通过私自录音取得的视听资料也是合法有效的。
视听资料因其本身易于篡改的特点，在质证的过程中，其真实性如何往往是焦点之一。对此，《民诉法》第71条对视听资料进行了特别规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”由此可见，视听资料的真实性是法院审查的关键。那么如何对视听资料进行真实性的质证呢？又如何制作一份真实性能够得到法院认可的视听资料呢？我认为可以从以下几个角度进行思考。
首先，视听资料应当是直接从原始载体（指进行录音的初刻的录音带等）或者是与原始载体核对无误的复制件中直接提取而出。如果离开了视听资料生成的原始载体，那么视听资料就有被篡改的风险，那么这样的证据就无法确认真实性，会被归于无效。
其次，视听资料需要具备真实性、连贯性，不可进行剪辑，需要原始状态呈现。很多当事人对于这个问题心存侥幸，作为视听资料的制作方会故意诱导对方作出某些回答，之后再进行技术剪辑，得出一份对自己相当有利的证据。这种方式万万不可，在这种情况下即使视听资料是真实的，也是无效的。因为其不是被录音一方当事人的真实意思表示，其内容不能作为证据使用。
再次，视听资料必须音质或画质清晰，能够清楚地准确地辨明其证据中描述的内容。画质或者音质不清的视听资料，不能明晰地辨别出其记录的事实为何，也就不能排除伪造仿冒的可能性，自然不具有证据的真实性。
最后，如果担心自己私自制作的视听资料不被法院认可，那么可以通过公证的方式来确认。《证据规则》第9条规定：“下列事实当事人无需举证证明：……（六）已为有效公证文书所证明的事实。”故而制作视听资料可以以公证的方式进行。以电话录音为例，可以前往公证处，申请要求对电话内容进行公正，在公证员的面前在其指导下拨打电话并录音，录音结束后，公证处会出具《证据保全公证书》。这样经过公证的录音资料，被法院采信的可能性就很大了。相应的，如果不认可诉讼中对方举证的录音、录像的真实性，必须及时向法院提出鉴定申请。
视听资料因其还原场景的能力较强，能够有效的重现其记录的事实，所以在争议初起之时进行视听资料的制作，有利于双方权责的厘清，有利于矛盾争议的化解。那么，关于视听资料内容的制作，有什么技巧呢？
首先，在制作视听资料时，记录下来的对方的言论必须是当时真实意思的表达，没有受到任何的胁迫与威胁。因为只有当事人真实的意思表示才能构成对于案情事实的自认。例如在绍兴柯桥一案中，被录音资料记录下来的柯桥文管所负责人发言，就构成了对于现场状况的自认。
其次，视听资料应当尽可能记录下需要证明的核心信息，例如上述案件中，柯桥文管所负责人的发言内容与宏洲置业接收的地块不能开发直接相关，那么对于视听资料想要证明的内容，就是十分有利的。一般而言，权利人在视听资料中承诺放弃权利，义务人在视听资料中承诺承担义务，或者双方在视听资料中记录下来的关于反映债权债务的内容或者其他民事权利义务内容等，都是视听资料制作时，尽量应该整合进去的。
最后需要注意的是，民事诉讼中视听资料并不能作为单独定案的证据，需要其他证据与之相互印证方能采信。按照《证据规则》第70条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资核对无误的复制件……”这反映出法院对于采信视听资料等证据时较为保守的态度，故而，当事人在制作视听资料的时候，也应该尽可能留存和收集与视听资料内容相吻合的其他证据，使证据能够互相印证，有利促成法官心证的形成。
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