【建纬观点】物业费资产证券化法律实操解析之三——基础资产关注要点
成沂律师，现为建纬上海不动产金融部成员，毕业于南开大学法学院，拥有法律硕士学位。在加入建纬上海之前，曾有多年房地产上市公司投融资、股权并购业务经验及外商投资企业法务经验。主要执业领域包括：PPP项目投资、资产证券化、房地产投融资、融资租赁等服务领域的非诉讼法律事务服务以及公司法领域的法律服务。
王剑龙律师，现为建纬上海不动产金融部成员，毕业于中国人民大学法学院，拥有法学硕士学位。主要执业领域包括：银行投融资、资产证券化、公司法领域的诉讼和非诉讼法律事务服务。
编者按
自2012年5月《关于进一步扩大信贷资产证券化试点有关事项的通知》发布以来，中国的资产证券化业务进入迅猛发展的阶段。据中国资产证券化分析网的数据统计，截止2016年11月底，我国资产证券化产品数量为888单，发行总金额为17869.98亿元。在当前监管部门收紧房地产企业直接融资渠道的政策背景下，企业也越来越多借助资产证券化这一新型工具解决“输血”问题，以达到助力企业长期稳健发展的目的。
作为专注服务于不动产领域24年的专业律师事务所，我们认为开展与不动产相关的资产证券化业务研究具有重要性和紧迫性。为此，不动产金融部团队将结合近期团队正在操作的项目经验，分期推出与不动产相关的资产证券化系列专题文章。第一期为物业费资产证券化法律实操解析专题，希望能通过本专题文章的介绍，为企业融资提供一种新的思路。
本专题文章主要探讨以物业费收益权作为基础资产的证券化项目实操问题，我们将以资产证券化的概念、分类为起点，陆续展开讨论物业费资产证券化的业务流程体系、基础资产、交易结构、交易文件、法律意见书等方面的问题。本文为本专题文章之三。
前
言
在上篇文章中，我们介绍了我国物业费资产证券化（又称“物业费ABS”）的基本操作流程。从基本操作流程中可以看到在ABS产品的发行过程中，首先需要选择合规、合适的基础资产组成资金池，因此基础资产的界定与选择是ABS业务的核心要素之一。而对基础资产进行尽职调查，帮助计划管理人确认适合进入资金池的基础资产也是律师在从事ABS业务时的第一项工作。有鉴于此，我们将结合项目操作经验，对律师在物业费ABS业务中对基础资产进行尽职调查时应主要关注的要点进行说明。
一、基础资产尽职调查的基本要求
（一）确认基础资产的基本类别符合相关法规规定，且不属于负面清单所列范畴。
1.根据中国证监会于2014年11月发布的《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》的相关规定，基础资产，是指符合法律法规规定，权属明确，可以产生独立、可预测的现金流且可特定化的财产权利或者财产。可以是单项财产权利或者财产，也可以是多项财产权利或者财产构成的资产组合。基础资产可以是企业应收款、租赁债权、信贷资产、信托受益权等财产权利，基础设施、商业物业等不动产财产或不动产收益权，以及中国证监会认可的其他财产或财产权利。
2.根据中国证券投资基金业协会在基金业协会网站http://www.amac.org.cn/上发布的基础资产负面清单，截至2016年9月，企业资产证券化基础资产的负面清单如下：
（1）以地方政府为直接或间接债务人的基础资产。但地方政府按照事先公开的收益约定规则，在政府与社会资本合作模式（PPP）下应当支付或承担的财政补贴除外。
（2）以地方融资平台公司为债务人的基础资产。本条所指的地方融资平台公司是指根据国务院相关文件规定，由地方政府及其部门和机构等通过财政拨款或注入土地、股权等资产设立，承担政府投资项目融资功能，并拥有独立法人资格的经济实体。
（3）矿产资源开采收益权、土地出让收益权等产生现金流的能力具有较大不确定性的资产。
（4）有下列情形之一的与不动产相关的基础资产：
A.因空置等原因不能产生稳定现金流的不动产租金债权；
B.待开发或在建占比超过10%的基础设施、商业物业、居民住宅等不动产或相关不动产收益权。当地政府证明已列入国家保障房计划并已开工建设的项目除外。
（5）不能直接产生现金流、仅依托处置资产才能产生现金流的基础资产。如提单、仓单、产权证书等具有物权属性的权利凭证。
（6）法律界定及业务形态属于不同类型且缺乏相关性的资产组合，如基础资产中包含企业应收账款、高速公路收费权等两种或两种以上不同类型资产。
（7）违反相关法律法规或政策规定的资产。
（8）最终投资标的为上述资产的信托计划收益权等基础资产。
（二）对基础资产的合法性、基础资产转让的合法性重点进行核查。
《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务尽职调查工作指引》第十三条规定，对基础资产进行尽职调查应包括基础资产的法律权属、转让的合法性、基础资产的运营情况或现金流历史记录，同时应当对基础资产未来的现金流情况进行合理预测和分析。根据该条规定，律师作为提供法务服务的专业人士，在尽职调查中应重点关注基础资产的法律权属及转让的合法性。
1.基础资产合法性的尽职调查应当包括但不限于以下内容：基础资产形成和存续的真实性和合法性；基础资产权属、涉诉、权利限制和负担等情况；基础资产可特定化情况；基础资产的完整性等。
2.对基础资产转让合法性的尽职调查应当包括但不限于以下内容：基础资产是否存在法定或约定禁止或者不得转让的情形；基础资产（包括附属权益）转让需履行的批准、登记、通知等程序及相关法律效果；基础资产转让的完整性等。
（三）根据监管层对不同基础资产的关注要点进行核查。
一般来说，物业费ABS的基础资产是物业费收益权。实践中，除物业费收益权之外，出于发行的结构需要，基础资产也可能是以物业费收益权为基础的委托贷款债权或信托受益权。但无论采用何种发行结构，监管层都会要求对资金的真正来源即物业费收益权进行核查。在深圳证券交易所2016年8月发布的资产证券化问答中，针对物业费收益权类别的基础资产有如下关注要点：
1.入池物业合同应合法合规。一般的，物业合同应根据物业所在地物业管理相关规定在有关部门进行备案。律师应在法律意见书中对入池合同的合法合规性以及是否备案发表明确意见。
2.管理人应对入池物业合同的存续期限进行核查和披露。对于基础资产直接为物业服务合同债权的，物业合同期限应与专项计划期限相匹配。对于不以物业服务合同债权为基础资产的，物业合同期限如不能覆盖专项计划期限，管理人和律师应在专项计划文件中就合同续签事项发表明确意见，同时对投资者充分揭示风险并提供合理缓释措施。
3.对于由开发商付费的前期物业服务合同，管理人应就该部分物业费用的入池比例、历史支付情况和延迟支付风险进行详细披露。如开发商与物业服务公司存在关联关系，管理人应重点进行说明和风险揭示。
二、物业费收益权基础资产尽职调查要点
律师在物业费ABS业务中，应根据上述第一条的基本要求对相关方面进行逐一核查，鉴于篇幅关系，我们仅就实务中涉及的物业费收益权基础资产尽职调查要点进行说明。
（一）物业服务企业
物业服务企业根据物业服务合同提供物业服务，并收取物业服务费。在对物业服务企业进行核查时，律师应重点关注物业服务企业是否具备提供物业服务的运营资质、是否有足够的运营资金以保证所提供的物业服务符合物业服务合同要求、是否涉诉或存在其他权利限制和权利负担等。
1.运营资质
（1）《物业管理条例》规定了我国对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。建设部颁布的《物业服务企业资质管理办法》则对物业服务企业的资质进行了详细规定，即物业服务企业划分为三级资质，不同资质可管理的物业项目类别、面积等均有不同。
（2）作为物业服务的提供方，物业服务企业应具备与其管理项目类别、面积相适应的资质等级，且《物业服务企业资质证书》仍在有效期内。
（3）对于物业服务企业没有资质、超出资质、在《物业服务企业资质证书》有效期届满后签订的物业服务合同，律师需要在法律意见书中对物业服务合同的有效性发表意见[1]，同时应敦促物业服务企业及时办理相关证照，以满足合规性的要求。
○
注：[1] 《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条的规定“合同法第五十二条第五项规定的‘强制性规定’，是指效力性的强制性规定”。据此，关于物业服务企业资质的规定应属管理性强制性规定，没有资质、超越资质、超出资质证书有效期限的物业服务企业所订立的物业服务合同虽有瑕疵，但并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，所订立的物业服务合同有效，但存在被行政处罚的风险。
2.涉诉、权利限制和负担情况
（1）物业费收益应为物业服务企业依法享有的资产，且物业服务企业作为原始权益人有权依法转让。如物业服务企业涉及诉讼，或基础资产存在涉诉、权利负担或限制转让的情形，则可能无法实现基础资产的“真实出售”[2]，进而影响整个资产证券化项目的发行。
（2）律师应通过获取物业服务企业陈述、登录全国法院被执行人信息查询系统、登录动产融资统一登记系统等核查方式，对物业服务企业涉及的诉讼、权利限制和负担情况进行核查，以确保入池资产不涉及任何未决的诉讼、仲裁、破产或执行程序[3]。
○
注：[2] 物业费收益权是建立在物业服务企业依据物业服务合同所享有的物业费收费权的基础上的，但是物业费收费权本身的转让目前无法办理变更和过户登记，且物业费收费权的主体（物业服务企业）也有资质要求，所以物业费ABS产品通常需要把收费收益权质押给资产支持专项计划，以确保基础资产在资产支持专项计划名下，确保现金流的回收。
[3] 需要注意的是，物业的权利限制情况（如办公楼存在抵押）可能对基础资产的形成、存续、现金流产生造成较大影响。律师在尽职调查过程中，应当关注相关权利限制是否可能导致物业被处置从而影响到物业服务企业的持续经营，如果物业可能影响到物业服务企业的持续经营和投资者利益，此类物业服务合同应从资产池中剔除。
（二）物业服务合同
1.前期物业服务合同和普通物业服务合同
（1）《物业管理条例》第21条规定：在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同；第25条规定：建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。第26条规定：前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。第35条规定：业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同。
（2）从上述规定中可以看出，物业服务合同从签约主体上可以分为两大类：一类是业主在购买物业后至业主委员会成立之前签订的前期物业服务合同；一类是业主委员会成立后，业主委员会和由业主大会选聘的物业服务企业签订的普通物业合同。
（3）在实践中，物业已经建成应该由业主委员会与物业服务企业签订的普通物业合同，但因业主委员会未成立导致业主与物业服务企业之间仍然履行前期物业服务合同的情况比较常见。在这种情况下为保证物业服务合同的稳定性，律师应提醒相关方尽快促成业主委员会的成立，而后由物业服务企业与业主委员会签订期限不短于资产支持专项计划发行期限的物业服务合同。对于已签订的普通物业服务合同，律师应通过实地核查、走访物业所在地街道委员会等方式，核查所涉物业业主委员会成立及存续情况，以核实物业服务合同签约主体之一业主的主体资格问题，确保合同主体的合法性。
2.包干制和酬金制
（1）《物业服务收费管理办法》第九条规定：业主与物业管理企业可以采取包干制或者酬金制等形式约定物业服务费用。包干制是指由业主向物业管理企业支付固定物业服务费用，盈余或者亏损均由物业管理企业享有或者承担的物业服务计费方式。酬金制是指在预收的物业服务资金中按约定比例或者约定数额提取酬金支付给物业管理企业，其余全部用于物业服务合同约定的支出，结余或者不足均由业主享有或者承担的物业服务计费方式。
（2）由于基础资产在未来产生的现金流必须能够准确预测，以便确定资产支持证券的发行规模和价格，而采用酬金制的物业服务合同因其现金流无法准确预测故而不能入池。因此，律师在核查时应注意物业服务合同的条款，入池的物业服务合同必须采用包干制收费标准。
3.合同备案
虽然国务院颁布的《物业管理条例》并未对物业服务合同的备案事项予以规定，但一般情况下，各地方均明确了物业服务合同的备案要求[4]，因此物业服务企业应将拟入池物业服务合同根据物业所在地物业管理相关规定在有关部门进行备案。因此律师在对基础资产进行核查时，应根据物业所在地物业管理相关规定对物业服务合同是否进行备案进行核查。对于未备案的物业服务合同，律师应在法律意见书中对入池合同的合法合规性发表明确意见[5]。
○
例如《南京市住宅物业管理条例》规定了区物业管理行政主管部门负责物业服务合同备案；《厦门市物业管理若干规定实施细则》规定了物业服务企业应将前期物业服务合同、物业服务合同予以备案。
《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。因此，我们认为物业服务合同不会因未备案而无效。
4.收费标准
（1）物业服务企业依据特定物业管理区域所在地区不同，应按照当地政府主管部门的相关规定收取物业管理费。《物业服务收费管理办法》规定了物业服务收费应当区分不同物业的性质和特点分别实行政府指导价和市场调节价，具体定价形式由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同房地产行政主管部门确定；发改委于2014年12月颁布的《国家发展改革委关于放开部分服务价格意见的通知》放开了非保障性住房物业服务的价格管理[6]。
（2）律师在核查过程中应区分前期物业合同和普通物业合同，对收费标准进行核查。一般来说，前期物业服务合同的价格需要遵守地方政府指导价的规定，而普通物业服务合同的物业服务费用则由业主委员会与物业服务企业协商确定。此外，物业服务费用的结算方式与现金流归集频率也需要保持一致。
○
注: [6]《国家发展改革委关于放开部分服务价格意见的通知》第六条规定：物业服务企业接受业主的委托，按照物业服务合同约定，对非保障性住房及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护和管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动等向业主收取的费用。保障性住房、房改房、老旧住宅小区和前期物业管理服务收费，由各省级价格主管部门会同住房城乡建设行政主管部门根据实际情况决定实行政府指导价。放开保障性住房物业服务收费实行市场调节价的，应考虑保障对象的经济承受能力，同时建立补贴机制。
5.合同期限
律师应对拟入池物业服务合同的存续期限进行核查。一般来说，物业服务合同期限应与资产支持专项计划的期限相匹配。若物业服务合同期限不能覆盖资产支持专项计划期限，律师和计划管理人应在资产支持专项计划文件中就合同续签事项发表明确意见，同时对投资者充分揭示风险并提供合理缓释措施。
6.所涉物业开发建设进度
（1）如本文第一条所述，我国对基础资产实行负面清单管理，而《资产证券化基础资产负面清单》明确把“待开发或在建占比超过10%的基础设施、商业物业、居民住宅等不动产或相关不动产收益权”列入了负面清单。（注：当地政府证明已列入国家保障房计划并已开工建设的项目除外）
（2）律师在对基础资产进行核查时，应关注基础资产所涉物业的开发建设进度。对于待开发或在建占比超过10%的物业，应提示计划管理人该项基础资产不得入池。
7.无权利限制
为保证物业服务费收入的稳定性，律师应对拟入池物业服务合同中业主是否享有主张扣减或者减免物业费的条款进行核查。一般来说，入池基础资产所涉的物业服务合同项下业主应不得享有任何主张扣减或减免物业费款项的权利。
以上为物业费ABS基础资产尽职调查的一些关注要点，在下篇文章中，我们将对物业费ABS的另一操作要点即交易结构进行介绍。
建纬不动产金融部
不动产金融部作为建纬的重要业务部门之一，致力于为客户提供优质的不动产金融法律服务，已经和众多国内外知名企业建立了业务关系。涉及的业务领域包括：债券类融资、涉外投融资（中国企业境外投融资、外国企业在华投资）、资产证券化（企业资产证券化、信贷资产证券化等）、上市融资、信托、资管计划、私募、银行、融资租赁等。
◎【建纬观点】物业费资产证券化法律实操解析之二——基本操作流程
◎【建纬观点】物业费资产证券化法律实操解析之一——物业费资产证券化产品发展现状
◎【建纬观点】高尔夫房地产及相关行业调研系列短文（一）——高尔夫产业及相关政策回顾