【实务】《新民诉法解释》下有字号的个体工商户相关程序问题
【作者】俞肃平；凌怡然
【来源】浙江国翱律师事务所二级律师；华东政法大学国际经济法专业学生
精彩内容
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称新民诉法解释）第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照的登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”。该条于2015年2月4日施行后，目前对有字号的个体工商户为当事人，即诉讼主体（下称当事人）时的一些程序问题有不同观点，在此笔者作一梳理，以求教各位同仁。
一、未领取营业执照前公民为设立有字号的个体工商户对外发生法律行为时当事人的确定
如设立公司或合伙企业、个人独资企业类似，公民在设立有字号的个体工商户时，在未领取营业执照前也会对外发生一些法律行为，如以自己名义或自己预选设定的有字号的个体工商户名义与他人订立租赁合同、借款合同、买卖合同等。一旦该公民与他人发生纠纷时如何确定当事人，存在以下二大类情况：
（一）有字号的个体工商户最终未设立时当事人的确定
实践中，在此类情况下该公民作为当事人并无任何争议。
（二）有字号的个体工商户已经登记设立时当事人的确定
由于最高院在《新民诉法解释》及最高院关于《新民诉法解释理解与适用》中对五十九条没有详细的规定和解释，目前出现了三种观点，
第一种观点认为该公民是当事人。
第二种观点认为有字号的个体工商户是当事人。
第三种观点认为该公民和有字号的个体工商户均作为当事人。
笔者同意第一种观点，即应当确定为该公民为当事人。理由是：
1、法律禁止任何单位和个人在未领取营业执照前以企业名义从事业务
《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《公司法》等法律均明确规定：营业执照签发日期，为企业成立日期。企业领取营业执照前，不得以企业名义从事业务。即法律都禁止领取企业营业执照前，任何单位或公民不得以企业名义从事业务。也就是说公民或任何企业、组织等在设立企业过程中，在企业领取营业执照前的行为，只能认定是行为人的行为，不能视为企业行为。虽然个体工商户不是法人企业和其他组织，但可以参照相关法律规定，即公民在设立有字号的个体工商户时，在未领取有字号的个体工商户营业执照前，不得以有字号的个体工商户名义从事业务。而且，《民法通则》第二十六条也明确规定“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号”，《个体工商户条例》第二条也规定“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户”。也就是说个体工商户也需要依法登记领取营业执照后才成立。否则就不能称之谓个体工商户。所以，无论该公民是是以本人名义或以有字号的个体工商户名义对外发生法律行为，只要发生在依法登记、领取营业执照前，一旦与他人发生纠纷，该公民是当事人。
2、根据合同相对性原则公民也应是当事人
合同的相对性原则其中之一是“主体的相对性”，即合同法律关系只能发生在特定的主体之间，或者说是发生在订立合同的当事人之间。只有合同当事人一方才能够向合同的另一方当事人基于合同法律关系提出请求或者提起诉讼。而不能向与合同法律关系或合同订立无关的第三人提出合同上的请求及诉讼。这也符合合同双方当事人签订合同时、对相对一方主体确认的真实意思表示。
3、相关法律也明确规定企业未领取营业执照前当事人的确定
如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（下称公司法解释三）规定：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。其中的“发起人”即是当事人。这也说明，公民在设立有字号的个体工商户时，在未领取营业执照前以有字号的个体工商户名义对外签订合同的，当事人应当是该公民。
当然，（公司法解释三）中也作了一个例外的规定，公司成立后对发起人以自己名义对外签订的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。但这是为了保护债权人利益，让债权人为实现利益最大化作出对自己最有利的选择。此外，法律另有规定或合同另有约定的除外。
二、有字号的个体工商户为被告时的保全
目前也有二种观点：
第一仲观点是只能对有字号的个体工商户的财产（包括开设的银行账号）进行保全；
第二种观点是既可对有字号的个体工商户的财产进行保全，也同时能对经营者财产进行保全。
笔者同意第二种观点。理由是：
1992年7月14日通过的最高人民法院关于《适用中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（下称1992年意见）第46条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人，有字号的，应在法律文书中注明登记的字号”的规定，从其立法思路来看，其主要是从实体法个体工商户由业主承担无限民事责任的角度演变而成，如最高人民法院关于彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第41条规定：“起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主”，而且无论是个体工商户、农村承包经营户、个人合伙等统一编入为该意见中的“公民”一章内，个体工商户实际上属于广义上的“公民”的范畴，且《中华人民共和国民法通则》规定“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”。所以无论是有字号的个体工商户与无字号的个体工商户，在承担民事责任上并无区别，都由经营者承担全部责任。因此，法院在对有字号的个体工商户进行财产保全时，可同时对有字号的个体工商户及经营者财产进行保全。
2、《新民诉法解释》将《1992年意见》中的第46条修改为“有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”，主要是借鉴《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第九条规定“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况”，以及结合《个体工商户条例》的规定，将业主修改为“经营者”而确定。个体工商户应当由经营者承担的实体责任并未改变。如果不能对经营者或家庭的财产进行保全，势必会给有字号的个体工商户逃避债务及法律责任提供空间和时间，不利于保护债权人的利益。而且造成了对有字号个体工商户和无字号个体工商户承担责任时的区别对待，不符合公平、公正原则。
此外，如该公民同时开办多家有字号的个体工商户，对诉讼中的有字号的个体工商户和该经营者进行财产保全金额若不足申请人的请求，还可对该经营者其他有字号的个体工商户财产进行保全，以堵住有的经营者企图以此转移财产、规避执行的法律漏洞。
三、有字号的个体工商户法律文书的送达
目前有二种观点。
第一种观点是只能送有字号个体工商户登记的经营场所为送达地址。
条二种观点认为无论是有字号个体工商户登记的经营场所或者经营者住所地均为送达地址。
笔者同意第二种观点。理由是：
无论是《新民事诉讼法》或《新民诉法司法解释》，为了解决诉讼文书“送达难”的难题，对法人或其他组织或公民诉讼文书的送达作了修改。对有字号的个体工商户的诉讼文书送达虽没有明确规定，但无论从承担民事责任也好，送达诉讼文书也好，有字号的个体工商户与没字号的个体工商户或公民本人并没有实质上的区别，因此，对有字号的个体工商户诉讼文书的送达仍应当以无字号个体工商户或公民诉讼文书的送达程序和规定为准。但考虑到有时公民的身份证上的住所在诉讼时可能会与实际住所地发生变化，诉讼文书当然可送达到有字号个体工商户登记的经营场所，扩大受送达人的范围，一切以能送达为原则，以解决“送达难”的问题。
此外，诉讼中，如该经营者住所已无法查实，且该有字号的个体工商户也已关停或搬离原登记的经营场所、但该经营者并无注销该有字号的个体工商户或变更登记经营场所时，若查实该经营者另外开办了其他有字号的个体工商户时，诉讼文书还可送达该经营者其他有字号的个体工商户经营场所，不要立即采取“公告送达”的程序，以提高诉讼效率。
四、有字号个体工商户的执行主体的确定
目前也有二种观点
第一种观点是经营者为被执行主体。
条二种观点是有字号的个体工商户是被执行主体，当有字号的个体工商户财产不能履行或不能完全履行义务时，追加经营者为被执行主体。
笔者同意第一种观点。理由是：
个体工商户既不属于法人企业也不属于其他组织，有字号的个体工商户与无字号的个体工商户，在诉讼当中列为主体时，只是对称谓上有所区别，但双方在承担民事责任时并无实质上的区别，是广义上的“公民”。因此，经营者本身就是被执行主体，而不是与有字号的个体工商户具有权利义务关系但又独立于有字号的个体工商户，所以不存在追加被执行主体。否则，有字号的个体工商户完全可以有足够多的时间转移财产，规避法律义务，除了极大的损害债权人利益外，也是对无字号的个体工商户的区别对待，是对其的不公。当然，为了与民事调解书或民事判决书主体行文的一致，建议法院在民事调解书或民事判书主文内容中，在列明有字号的个体工商户承担义务时，仍需注明经营者信息。