关于《刑事审判参考》第1136号案例的商榷意见：串通竞拍就是串通投标行为

形式解释论的形式，是罪刑法定的形式，也就是行为整体的形式，实质解释论的实质，是罪刑法定的实质，也就是行为整体的实质。罪刑法定决定了形式与实质同时存在，不可分割。因此，形式解释论的再宣示有缺陷，实质解释论的再提倡同样有不足。

【案情简介】

2009年11月19日至30日，经濉溪县人民政府批准，濉溪县国土资源局挂牌出让濉国土挂（2009）023号地块国有建设用地使用权。安徽通和煤炭检测有限公司法定代表人杨坤（另案处理）借用淮北圣火房地产开发有限公司（以下简称圣火公司）名义申请参加该宗土地使用权挂牌出让竞买活动，山东日照利华房地产开公司（以下简称日照利华公司）、淮北春盛公司（以下简称春盛公司）、淮北国利房地产开发有公司（以下简称国利公司）、淮北金沙纺织服装有限公司（以下简称金沙公司）均报名获得竞买资格。同年11月29日，杨坤与无业人员被告人张建军商议，以承诺给付补偿金的方式，让其他竞买人放弃竞买。当日，张建军在淮北市“爵士岛”茶楼先后与其他竞买人商谈，春盛公司副经理马大中同意接受200万元退出，金沙公司法人代表邵春海、国利公司皇孝利均同意接受250万元退出。日照利华公司提出同意接受500万元退出，杨坤向张建军表示，最多给付450万元让日照利华公司退出。张建军即通过被告人刘祥伟与日照利华商谈，日照利华公司同意接受300万元退出竞买。此后，张建军仍告知杨坤日照利华公司同意450万元退出。次日，在濉溪县国土局023号地块竞买现场，按照杨坤的安排，日照利华公司、春盛公司均未举牌竞价，金沙公司法人代表邵志潮以8100万元的价格举牌竞价一次，杨坤以8200万元举牌竞价一次，杨坤的朋友张峰持国利公司皇孝利的号牌以8300万元举牌竞价一次，杨坤与皇孝利又分别加价100万元各举牌竞价一次，最终杨坤以8600万元（保留底价8500万元）竞买成功。后张建军、刘祥伟伙同杨坤共付给参与竞买的其他公司相关人员贿赂840万元。其间，张建军、刘祥伟采取多报支出等方式，侵吞违法所得共计355万元。

【案情分析】

分歧意见：对被告人张建军、刘祥伟通过贿赂指使参与竞买的其他人放弃竞买，串通投标，使请托人杨坤竞买成功的，应如何定性，有三种不同意见：

第一种意见认为，二被告人的共同犯罪部分，仅构成串通投标罪一罪，理由是，挂牌出让系原国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用使用权规定》（以下简称《规定》）规定的国有建设用地出让的重要形式。虽然挂牌和招标在设置目的、运作形式等方面有很多不同点，在目前尚未出台相关法律对该制度予以规制的情况下，挂牌制度的操作也是参照招标进行的。本案中，被告人张建军、刘祥伟在国有建设用地使用权挂牌出让过程中，通过贿赂参与竞买的其他公司的负责人的方法，指使其他公司负责人串通报价，放弃竞拍，使杨坤以低价获得国有建设用地使用权，其行为均构成串通投标罪。二被告人受杨坤指使向其他竞买人行贿，该行为属于前行为，是串通投标整体行为中的一部分，不应单独定罪。因此，三被告人的行为不构成对非国家工作人员行贿罪。

第二种意见认为，被告人张建军、刘祥伟受杨坤之托，在国有建设用地使用权挂牌出让过程中，向参与竞买的其他公司的负责人行贿，数额特别巨大，指使其串通报价，放弃竞拍，使杨坤以低价获得国有建设用地使用权，其行为同时构成对非国家工作人员行贿罪和串通投标罪。

第三种意见认为，对二被告人的共同犯罪部分应以对非国家工作人员行贿罪一罪定罪。从刑法规定来看，尚没有对挂牌竞买人相互串通、情节严重、追究刑事责任的规定，也无相关司法解释。本案中，二被告人为达到让几家竞买企业串通报价，从而使请托人杨坤顺利竞买成功的目的，采取了行贿的手段，该行为显然触犯刑法的规定，构成对非国家工作人员行贿罪。

评析：本案二被告人的行为符合串通投标罪和职务侵占罪的构成要件，应当数罪并罚。

法律规范本身就是一个行为整体，具有五大统一的属性。法律适用有两种途径：一是利用法律规范的价值属性，不需要解释法律规范，将法律规范视为不可拆分的法律行为，对生活行为与法律行为进行价值衡量，两者价值相等，生活行为直接按法律行为定性。这种以价值衡量为核心的法律适用模式，在我国具有悠久历史，到近代学习、移植西方法学理论才被废弃了。二是利用法律规范的事实属性，需要解释法律规范，需要用到大前提、小前提、三段论，这就是我国近代才开始移植的西方法律适用模式。西方法学家虽然创造了通过解释法律规范、使用三段论的法律适用模式，但是他们始终没有搞清楚——法律解释的实质就是价值衡量。法律解释学近百年来，止步于字面含义，停滞不前。例如，认为对法律概念的解释，不能远远超出其核心含义；再例如，认为扩张解释与类推解释是没有明确界限等。事实上，法律解释与法律规范中的字、词、句的字面含义没有直接关系，只与法律规范作为行为整体的自身价值有直接关系。只要生活行为的价值与法律规范的价值两者相等，该法律规范就可以解释为该生活行为。所谓两种行为价值相等，就是两种行为从形式与实质都相同。就行为犯而言，从形式到实质都相同。这种情形容易判断，不会出错。就结果犯而言，行为方式千差万别，最终结果从形式到实质都是相同的。这种情形难以判断，容易出错。所以，所谓扩张解释不能远远超出字面核心含义的观点，所谓扩张解释与类推解释没有明确界限的观点等，其实是西方法律解释学仍然还在黑暗中徘徊的表现。

本案裁判否定两被告人的行为构成串通投标罪，其主要理由就是挂牌竞买不同于招投标挂牌出让远远超出招投标的核心含义。认为两者无论在概念文义，还是适用范围、操作程序、出让人否决权等方面都存在显著差异，二者的差异性远大于相似性。尽管从实质上看，挂牌出让中的串通竞买行为也具有社会危害性，但在刑法明确将串通投标罪的犯罪主体界定为投标人、招标人的情况下，客观上已不存在将挂牌出让解释为招投标人从而予以定罪的空间”。实际上，本案中的挂牌人就相当于招标人，竞买人就相当于投标人，到现场举牌竞买，就相当于投标人向招标人报送自己投标的标的。招投标中投标方私下串通，相当于挂牌出让中的竞买方私下串通。从最终结果看，无论在竞买现场举牌的竞买者，还是没有举牌的竞买者，他们最终都提交了自己的报价，这些报价正是他们私下串通的报价。因此，这种挂牌出让方式，价值上完全等同于招投标，串通投标罪能够成立，是毋庸置疑的。由此可见，本案就是典型例子，刑法解释与刑法用语的字面含义没有直接关系。

本案两被告人受杨坤的委托，代表杨坤所在的公司与其他参与挂牌竞买者协商谈判，采取行贿的方式相互串通，损害挂牌出让人的利益，破坏市场竞争秩序，其行为构成单位串通投标罪，应当追究两被告人串通投标罪的刑事责任。同时，根据案情材料看，行贿的单位、受贿的单位都不是国有单位，故对单位行贿罪或者单位受贿罪不成立。因此，本案应当认定涉案单位构成串通投标罪。另外，两被告人利用职务之便，采取多报支出等方式，侵吞受托单位（杨坤所在的公司）财物355万元，其行为符合职务侵占罪的构成要件。因此，应当追究两被告人串通投标罪、职务侵占罪的刑事责任。本案裁判仅追究两被告人对非国家工作人员行贿罪的刑事责任，并不妥当。其实本案并非是向非国家工作人员个人行贿，而是向非国有单位行贿。非国有单位对于非国有单位行贿，尚未纳入我国刑法调整的范畴，故本案两被告人不构成对非国家工作人员行贿罪，上述第二、第三种意见均与本案查明的事实不相符合，第一种意见正确但遗漏了职务侵占罪，存有缺陷。

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原文载《法学案例分析选读》，杨馨德主编，上海财经大学出版社，2019年12月第一版，P67-69。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。