办案经验：主从犯情节辩护的四种方法

在一个共同犯罪案件中，无罪辩护已经没有可能，只能作罪轻辩护时，可以对被告人的排序进行辩护。被告人的排序基本都是按照罪责大小、主犯从犯的顺序排列的，法院在判决时，也基本都按照罪责大小排序的。例如第一被告和第二、第三被告相比，绝大部分情况下，第一被告的罪责都会被认定为最重的，量刑也是最重的。因此，如果辩护律师将犯罪嫌疑人、被告人的排位往后排，犯罪嫌疑人、被告人的量刑也会相应较轻。被告人排序该如何辩护呢？有如下四种方法可以参考：

方法一，人物关系梳理法

在部分案件中，涉案犯罪行为是由多名犯罪嫌疑人、被告人共同实施，分工合作、环环相扣，不同涉案人员之间的关系相对比较复杂时，辩护律师可以通过梳理涉案人员的关系，来区分各个犯罪嫌疑人、被告人在涉案犯罪中的罪责大小。

例如，在魏某涉嫌诈骗罪一案中，魏某作为副院长，被指控是院长徐某之外罪责最重的被告人。辩护律师通过对涉案骗取医保行为的全过程以及涉案各被告人具体参与的行为，进行仔细梳理，清晰呈现出魏某的职位和他在涉案犯罪中的罪责并不能等同，他虽然是副院长，但属于受雇佣的职业经理人，他对医院骗保行为虽然知情，但并没有指挥、参与骗保过程，没有获得分红，相比于科室承包人郭某、汪某等人，罪责更小。

方法二，作用大小比较法

在被告人之间存在组织与被组织、领导与被领导关系的犯罪中，被告人的人数通常比较多，不同参与者的作用大小是不同的，面临的量刑期限也是不同的，甚至承担刑事责任的范围亦是不同的。例如犯罪集团的首要分子，由于作用大，法律规定他需要对集团所犯的全部罪行都要承担刑事责任；又如，黑社会性质组织的组织者、领导者，由于作用大，法律规定他需要对黑社会性质组织的全部犯罪承担刑事责任；再如，在聚众扰乱社会秩序罪中，首要分子面临三年以上七年以下有期徒刑，积极参加者，仅面临三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。对犯罪嫌疑人、被告人的作用大小认定是否准确，可以影响犯罪嫌疑人、被告人承担刑事责任的犯罪范围和量刑轻重。

例如，在谢某等涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪一案中，起诉书指控谢某是组织者，应当为涉案黑社会性质组织的所有犯罪承担责任，包括谢某完全没有参与的行贿罪、故意伤害罪、聚众斗殴罪、聚众冲击国家机关罪等全案犯罪。

在黑社会性性质组织中，涉及到三种角色：组织、领导者，积极参加者和其他参加者。这三种角色意味着在涉案犯罪中的作用大小不同，他们面临的量刑档次和承担刑事责任的范围，存在天壤之别。

首先，三种角色面临量刑档次截然不同。根据《刑法》第二百九十四条，组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。

其次，三种角色承担的刑事责任的范围截然不同。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（法〔2009〕382号）“对黑社会性质组织的组织者、领导者，应根据法律规定和本纪要中关于'黑社会性质组织实施的违法犯罪活动’的规定，按照该组织所犯的全部罪行承担刑事责任……对黑社会性质组织中的积极参加者和其他参加者，应按照其所参与的犯罪，根据其在具体犯罪中的地位和作用，依照罪责刑相适应的原则，确定应承担的刑事责任。”

在谢某等涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪中，起诉书指控谢某是组织者，应当为全案所有犯罪都承担刑事责任。辩护律师在罪责辩护方面，主要论证谢某在涉案犯罪、涉案犯罪组织中的作用，不是“组织者、领导者”，而只是“积极参加者”或者“其他参加者”，不应当承担组织、领导黑社会性质组织的刑事责任，只应当承担参加黑社会性质组织的刑事责任。如此一来，谢某只需要对他参与的具体犯罪行为承担刑事责任，不需要对他未参与的犯罪行为承担刑事责任。

后法院在该案判决书中认定，谢某没有参与冲击国家机关，其不是犯罪组织的领导者，不对组织所犯全部罪行承担刑事责任，故起诉书指控谢某承担聚众冲击国家机关的刑事责任，不予确认；在案证据并未反映谢某有参与行贿，谢某并非犯罪组织的领导者，对本案行贿犯罪不负组织领导责任，故起诉书指控谢某犯行贿罪的依据不足，不予确认；现有证据不足以证实谢某有参与聚众斗殴，另外谢某并非犯罪组织的领导者，对本宗聚众斗殴罪不负组织领导责任，故起诉书指控谢某对本宗聚众斗殴罪承担刑事责任的依据不足，不予确认。

在该案中，罪责辩护的重点是被告人作用大小的比较，是“组织者、领导者”，还是“积极参加者”或“其他参加者”，作用大小认定不同，被告人面临的量刑档次和承担刑事责任的范围存在天壤之别。

方法三，责任轻重比较法

在被告人共同实施某一犯罪的案件中，即使各个被告人之间没有明显的上下级关系，但不同被告人也有责任轻重之分。参与涉案犯罪中的责任轻重不同，在起诉意见书、起诉书、判决书中的排序则不同，最终判决的刑期长短就会不同。辩护律师可以通过比较各个犯罪嫌疑人、被告人的涉案程度来区分责任轻重。

例如，在蔡某涉嫌介绍卖淫罪一案中，蔡某等人与卖淫女组成团伙，实施卖淫和介绍卖淫行为。蔡某等人之间不存在上下级管理关系，各自开展业务，有时相互配合，各自获得相应的介绍卖淫费用。此类案件中，辩护律师也可以仔细梳理各被告人的参与时间长短等内容，呈现各被告人参与涉案犯罪的程度，展现责任轻重的不同。

辩护律师证主要比较下列几个方面：1、比较各个被告人介绍卖淫时间长短，即犯罪时间长短。2、比较各个被告人介绍卖淫的人次。根据《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的次数，作为酌定情节在量刑时考虑。”3、比较各被告人是否提起犯意。4、比较各被告人是否纠集其他人参加介绍卖淫行为。5、比较各被告人获利大小。6、比较卖淫开房款的来源（犯罪资金来源比较）。7、比较是否陪同、护送卖淫女。8、比较各被告人食宿资金来源。

这些情形，就可以清晰呈现本案各个被告人在涉案介绍卖淫行为中的责任轻重、罪责大小。经过对比，论证被告人蔡某的责任最小，应当判处较轻的刑罚。

方法四、量刑情节比较法

在共同犯罪案件中，各犯罪嫌疑人、被告人有不同的量刑情节，被判处的刑罚也应当有所不同。辩护律师可以审查各犯罪嫌疑人、被告人的量刑情节，并尽量为自己的当事人争取有利的量刑情节，争取排序靠后、相对较轻的判决结果。

例如，在刘某、陈某、陈某某、付某、杨某五人涉嫌诈骗罪一案中，起诉意见书、起诉书中都认定，刘某是五名被告人中，排位第一的被告人。很显然，如无意外，刘某的刑期将是五名被告人中最重的。案件已经到法院阶段，怎么做才能够将刘某从第一被告人的位置上降下来，减少他的刑期，是辩护律师需要细心考虑的问题。

辩护律师留意到，五名被告人中，所有被告人都还没有退赔，也没有取得被害人的谅解。于是，辩护律师建议，刘某的家属代替刘某向法院退还部分款项。后刘某的家属向法院退赔了部分赃款。退赃是重要的量刑情节，刘某家属的退赃行为，对他的排位和量刑，起到重要作用。

最后，法院判决认为，被告人刘某、陈某、陈某某、付某、杨某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已经构成诈骗罪，应依法惩处。……刘某、陈某、陈某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。付某、杨某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。……被告人刘某积极退赃，可酌情从轻处罚。据此，根据本案的犯罪性质、事实、情节和对社会的危害程度，……判决如下：一、被告人陈某有期徒刑三年三个月……。二、被告人陈某某有期徒刑三年三个月……。三、被告人刘某有期徒刑三年……。四、被告人付某有期徒刑一年六个月……。五、被告人杨某有期徒刑一年……

虽然刘某仍然被认定为主犯，但由于其具有退赃情节，而其他主犯没有退赃情节，他从第一被告变成第三被告，减少了三个月的刑期。