最高法院公报案例:未经抵押权人同意转让抵押物,转让合同是否有效?
单位：北京市安理律师事务所
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最高人民法院公报案例
受让方通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效
裁判要旨
《物权法》第一百九十一条以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。即受让方通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。上述法律、司法解释的规定，旨在实现抵押权人、抵押人和受让人之间的利益平衡，既充分保障抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益。
案情简介
一、索特公司在重庆市万州区观音岩1号拥有四块商服用地使用权，并将上述土地抵押给建行万州分行用于贷款担保，抵押期限自2005年至2011年。2005年12月1日，新万基公司与索特公司签订了《金三峡花园联合开发协议》(以下简称《联合开发协议》)，在上述土地上联合开发金三峡花园。索特公司承诺，本项目所涉及的土地已办理的抵押手续应在不影响开发进度的前提下办理解除抵押的相关手续。后双方又就此签订了补充协议。
二、2006年3月6日，建行万州分行致函索特公司称，索特公司未经该行同意，擅自将抵押物与他人合作进行房地产开发，严重侵害了该行的抵押权。要求索特公司必须立即停止侵权行为。
三、2007年12月20日，索特公司向重庆高院起诉称：新万基公司并未按照合同约定履行相应义务，致使联建工作无法进行，联合开发的目的无法实现。据此，请求法院判决：1．解除双方签订的《联合开发协议》及《补充协议》；2．新万基公司向索特公司支付违约金1000万元。新万基公司反诉称：在《联合开发协议》及《补充协议》签订后，新万基公司积极开展前期开发工作，并多次催促索特公司履行合同义务，但索特公司至今仍未履行合同主要义务。故请求法院判决：索特公司向新万基公司支付违约金6000万元。
四、重庆高院一审判决：《联合开发协议》及《补充协议》无效；索特公司向新万基公司赔偿损失79320.5元。
五、新万基公司不服，上诉至最高法院，最高法院二审改判：《联合开发协议》及《补充协议》有效；解除《联合开发协议》及《补充协议》；索特公司向新万基公司支付违约金支付违约金4038万元。
败诉原因
本案涉及的一个焦点性问题在于案涉的《联合开发协议》及《补充协议》是否有效。根据上述协议内容，新万基公司与索特公司签订的上述协议属于合作开发房地产的合同，为转让建设用地使用权的一种变形，而案涉的国有建设用地使用权已经抵押给建行万州分行。根据《物权法》第一百九十一条、《担保法司法解释》第六十七条的规定，未经抵押权人同意不得转让抵押物，未通知抵押权人转让抵押物的转让行为无效。故一审判决以上述规定判决《联合开发协议》及《补充协议》无效。但最高法院根据上述法律规定及司法解释的立法目的认为：“上述法律、司法解释的规定，旨在实现抵押权人、抵押人和受让人之间的利益平衡，既充分保障抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益。”而并非让未经抵押权人同意转让抵押物的行为绝对无效。如果“受让方通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。”具体到本案而言，根据《联合开发协议》的约定，“索特公司承诺，本项目所涉及的土地已办理的抵押手续应在不影响开发进度的前提下办理解除抵押的相关手续。”也即抵押人负有涤除抵押权的义务。同时，最高法院认为，根据《物权法》第十五条的规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该规定确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则。物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让合同无效。”故最高法院最终认定，《联合开发协议》及《补充协议》有效。鉴于索特公司未履行合同项下的相关义务，在协议有效的情况下，应按约定承担违约责任。索特公司因此败诉。
败诉教训、经验总结
前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
1、未经抵押权人同意，并非绝对不能转让抵押物
根据《物权法》第一百九十一条第二款的规定：未经抵押权人同意不得转让抵押物，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。故抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的，并非绝对无效。虽然根据该条，似乎认为只有受让人代为清偿债务以消灭抵押权的，抵押人才能转让抵押物。但该条的立法目的是为了保证债权人的债权不因抵押物的转让行为受损，故只要有人代为清偿债权，即没有禁止抵押物转让的必要。所以，最高法院才认为，上述规定并非是为了禁止抵押物转让，而是要实现抵押权人、抵押人及抵押物受让人之间的利益平衡。在抵押权人的债权能够获得保障的情况下，禁止抵押物转让是没有道理的。故最高法院突破了《担保法司法解释》第六十七条的语义，认定上述设计抵押物转让的《联合开发协议》及《补充协议》有效。
2、在交易中应注意区分不动产物权变动的原因和不动产物权变动的结果
根据《物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。据此可知，我国《物权法》承认了不动产物权变动的原因和不动产物权变动结果相区分。也即：引起不动产物权变动的原因如买卖合同、赠与合同、互易合同、入伙合同的效力与不动产物权变动的效力（登记完成）相区分。不能以不动产物权最终未实际变动（未登记）而否定引起不动产物权变动的合同的效力。同时，根据《买卖合同司法解释》第三条的规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”进一步区分了物权变动的原因和物权变动的结果，将无权处分他人之物的合同效力由此前的效力待定（《合同法》第五十一条）变更为有效。具体到本案而言，虽然抵押人索特公司未经抵押权人建行万州分行同意不得转让抵押物，即索特公司无权转让抵押物。但索特公司与新万基公司签订的《联合开发协议》及《补充协议》仅属于转让抵押物的合同，属于无权处分的合同，应参照适用《买卖合同司法解释》第三条的规定，认定该协议有效。
相关法律规定
《物权法》
第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
第一百九十一条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
《担保法》
第四十九条 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。
转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。
抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
《担保法司法解释》
第六十七条 抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。
如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。
《合同法》
第五十一条 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
《买卖合同司法解释》
第三条 当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。
以下为最高法院在“本院认为”部分就此问题发表的意见：
(一)关于《联合开发协议》及其《补充协议》的效力问题。根据《担保法》第四十九条的规定，抵押期间抵押人转让抵押物应当通知抵押权人，否则转让行为无效；《物权法》第一百九十一条亦规定抵押期间转让抵押物须经抵押权人同意。其立法目的是为了确保抵押权人的利益不受侵害。但《担保法司法解释》第六十七条和《物权法》第一百九十一条也规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。即受让人通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。上述法律和司法解释的规定体现了相关立法和司法解释的指导思想是要在抵押权人和抵押人、受让抵押标的物的第三人之间实现利益平衡，既充分保障抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益。本案双方当事人在《联合开发协议》中约定由索特公司在不影响开发进度的前提下办理解除抵押的相关手续，即以约定的方式将先行解除本案所涉土地上的抵押权负担的义务赋予了索特公司；该约定既保障了抵押权人的利益，也不妨害抵押人和受让土地的第三人的利益，与《担保法》、《物权法》以及《担保法司法解释》保障各方当事人利益平衡的立法精神并不相悖，不违反法律规定。从合同法的角度看，转让方对转让标的负有权利瑕疵担保责任，其主动告知转让土地上的权利负担，并承诺由其在不影响开发进度的前提下先行解除抵押，该承诺构成合同中的负担行为，即承担义务的行为，符合意思自治和合同自由原则，且确保了抵押权人的利益不受侵害，与《担保法》、《物权法》和《担保法司法解释》的立法本意和制度设计不相抵触。因此，应当确认该《联合开发协议》及《补充协议》有效，双方应按照合同诚信履行，索特公司有义务根据双方商定的开发进度清偿银行债务，从而解除该转让土地上的抵押权负担。
其次，根据《物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该规定确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则。物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让的原因即债权合同无效。双方签订的《联合开发协议》及《补充协议》作为讼争土地使用权转让的原因行为，是一种债权形成行为，并非该块土地使用权转让的物权变动行为。相关法律关于未经通知抵押权人而导致物权转让行为无效的规定，其效力不应及于物权变动行为的原因行为。因为当事人可以在合同约定中完善物权转让的条件，使其转让行为符合法律规定。本案即属此种情形。
综上，双方当事人签订的《联合开发协议》未违反法律强制性规定，应为有效合同。一审判决对此问题的认定适用法律不当，应予纠正。
案件来源
重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案[最高人民法院（2008）民一终字第122号《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第4期（总第150期）] 。
延伸阅读
一、认定未经抵押权人同意转让抵押物的合同有效的案例
案件一：中国农业银行股份有限公司莱阳市支行与隋洪海民事其他一案再审民事判决书[最高人民法院 （2014）民提字第00073号]最高法院认为：“莱阳农行上诉认为隋洪海与盛大公司之间签订的土地及房屋转让合同无效，主要理由是：依据法律规定，隋洪海与盛大公司签订房地产转让合同必须取得抵押权人芝罘工行的同意或在合同签订前涤除该抵押权，但隋洪海与盛大公司均没有履行相关义务，双方签订的合同因违反法律的强制性规定而无效，无效合同自始无效，一审法院认为事后行为可以弥补原无效合同的违法性错误。二审法院认为，莱阳农行的该上诉理由不成立。因为最高人民法院全国民事审判工作会议对于审理房地产纠纷案件时涉及抵押财产的转让有明确的处理原则，即《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不应予以支持。本案所涉房地产的抵押权人为案外人芝罘工行，其对于抵押人盛大公司转让抵押财产并没有提出异议，莱阳农行并非抵押合同法律关系的当事人，其以转让抵押财产未经抵押权人同意主张转让合同无效没有法律依据。”
案例二：上诉人王再兴、上诉人漳州市芗城鑫浦食品有限公司（下称鑫浦公司）因合同纠纷一案民事判决书[广西壮族自治区高级人民法院（2013）桂民四终字第58号]该院认为：“虽然《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定‘抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外’，但该规定并非该转让行为是否有效取决于受让人在知晓受让资产已经被抵押后是否仍认可该转让行为，如果受让人不反对该转让行为而继续履行义务，则不应当认定该转让行为自始无效；《中华人民共和国物权法》第一百九十一条并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，抵押权作为一种物权具有追及效力，抵押财产被转让并不必然损害抵押权人的权利，不能仅以转让抵押财产未经抵押权人同意为由，不能确认转让合同无效。况且该规定规范的是未经抵押权人同意的情形下的转让行为，而并未对未经受让人同意的转让行为作出规定。有权依据该规定诉请确定合同效力的应当是抵押权人而非受让人，本案中，受让人桂果公司以无权以未经抵押权人同意为由而请求确认合同无效。”
案例三：西藏珠峰工业股份有限公司与四川国众投资有限公司确认合同无效纠纷申请再审民事裁定书[四川省高级人民法院（2013）川民申字第1398号]该院认为：“本案争议的焦点是珠峰公司与国众公司签订《房屋买卖合同》时，未经涉案房屋抵押权人同意，该合同是否有效的问题。（一）双方于2009年11月10日签订《房屋买卖合同》时，物权法已施行，根据该法第一百七十八条规定，关于担保物权的规定，应适用物权法。1.物权法第一百九十一条第二款规定：‘抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外’，该规定并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，故不能以未经抵押权人同意而否认《房屋买卖合同》的效力。2.物权法第十五条规定‘当事人订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力’，该条规定了不动产物权合同包括债权关系和物权关系。上述《房屋买卖合同》约定珠峰公司将其拥有的涉案房产转让给国众公司，国众公司分期支付房屋价款，珠峰公司向国众公司提供涉案房屋房产证、土地使用权证，并由珠峰公司、国众公司及相关方共同办理过户手续等，上述约定不仅涉及珠峰公司与国众公司之间买卖涉案房产的债权关系，还涉及将涉案房产过户登记到国众公司名下的物权关系。珠峰公司与国众公司之间基于《房屋买卖合同》形成的债权关系，系双方真实意思表示，没有损害国家利益和社会公共利益及第三人利益，该债权关系合法有效。”
案例四：裴黎明,江苏新时代防火保安工程公司与连云港市晶都房地产开发有限公司,连云港市新明珠大酒店有限公司所有权确认纠纷二审民事判决书[江苏省高级人民法院（2013）苏民终字第0324号]该院认为：“至于新明珠大酒店提出涉案房屋已抵押给相关银行，售房合同无效的问题，涉及《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的理解，该款规定‘抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外’，因该条款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，因此，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意主张转让合同无效的，不足成立。”
二、认定未经抵押权人同意且受让人未代为清偿债务的转让抵押物的合同无效的案例
案例五：吉林省白城麻纺织股份有限公司、王继光与内蒙古江域经贸有限公司及中国工商银行股份有限公司白城海明支行房屋买卖合同纠纷再审审查民事裁定书[吉林省高级人民法院（2016）吉民申214号]该院认为：“根据《担保法》第四十九条的规定，抵押期间抵押人转让抵押物应当通知抵押权人，否则转让行为无效；《物权法》第一百九十一条亦规定抵押期间转让抵押物须经抵押权人同意。其立法目的是为了确保抵押权人的利益不受侵害。虽然《担保法司法解释》第六十七条和《物权法》第一百九十一条也规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。即受让人通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。本案中，王继光受让抵押物后，并没有将价款给付抵押权人或提存，没有因其支付对价的行为涤除抵押权负担，故其不能据此规定主张合同有效。如果认定王继光与纺织公司的合同有效，而王继光已经将价款支付给了纺织公司，纺织公司现在只有一个留守处，无人将此部分价款支付给抵押权人工行海明支行，则工行海明支行的权利受到侵害，这与担保法、物权法的立法宗旨相悖。”
作者简介
唐青林律师、李舒律师，北京市安理律师事务所高级合伙人，从事法律工作十余年，实践经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司并购法律实务精解与百案评析》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。