第七讲 银行抵销权
上一讲我们用交互计算理论分析了银行往来帐户的法律性质。在谈到最高院1993年“关于银行、信用社扣划预付货款收贷应否退还问题的批复”（法复[1994] 1号）的时候，我们分析了其中两点意见的错误之处，但只是着重于对帐户法律性质的分析，而没有谈到该司法解释的核心环节—银行扣划客户帐户内资金的权利。这一讲我们就要重点谈一下这个问题。
对于银行有没有权利扣划欠款，我们已经在“资产业务与法律”中回答过了（参见《金融法苑》 1998年第5期，页28-33)o从法律角度来看，银行扣划借款人帐户的资金，是银行在行使抵销权。由于我国的法律对抵销权没有明确的规定，所以其含义和行使的条件都还比较含糊，有必要在此从银行对帐户的权利的角度对其进行进一步分析。
一、抵销权概述
抵销是指两人互有债权时，一债权与他债权相抵而使两种债权在等额内归于消灭。所以在大陆法系的民法理论中，抵销是债消灭的原因之一种。当事人可以行使抵销的权利即是抵销权。例如，甲从乙处买得一物，须付价金1000元，而同时乙尚欠甲劳务报酬500元，则为了方便双方，法律规定可以由甲或乙任一方提出以其债权抵销他方当事人的债权，从而使得双方的债权在500元的限额之内归于消灭，只剩下乙对甲的500元债权需要甲支付。这种做法可以节约许多劳力和物力，在经济上有许多益处。
抵销依其不同的发生根据，可以分为两种：一种是可以由一方当事人的单独意思表示而行使的（例如我们上面所举的例子），被称为“法定抵销”；另一种是必须由双方当事人的合意才能行使的，称之为“抵销契约”，例如我们在上一讲所谈到的交互计算理论，就把往来帐户理解为客户与银行之间约定在一定期限后就双方之间的债权进行抵销计算的合同。
由于法定抵销的行使只需要一方当事人的意思表示，所以法律对其规定了一些要件。只有符合这些要件，才能行使抵销权，目的是为了保护当事人的利益。一般大陆法系的民法理论都认为，行使法定抵销权需具备四种要件。
1．须互负债务
即当事人之间须互相负有债务，且其债务必须存在于两个同样的主体之间。如果第三人替一方债务人支付债务的，该第三人不能以他对债权人的债权来进行抵销。例如，甲欠乙500元，由丙代为偿还，但乙又欠丙200元，此时丙必须现实支付500元于乙，而不能主张与对乙的200元债权相抵销，从而只支付300元。
2．须债务的标的种类相同
可以相互抵销的债务，其给付必须是相同种类。如果一方的债务给付是金钱，他方的给付也必须是金钱。除了金钱以外，代替物也比较适合于抵销。如果一方债务的标的物是特定物，则就无法行使抵销权了。因为，特定物具有不可代替性，当事人也许有其自己的经济目的，如许其抵销，就会使一方当事人的目的难以实现。但是，只需种类相同即可，并不要求给付的数量也相同。
3．债权必须是有效存在的
进行抵销的债权必须是有效存在的，对于无效的债权，主张抵销的意思表示不能发生效力。对于抵销的债权，我们可以区分为两种：一种是用来抵销的债权，我们可以称之为主动债权；另一种是被抵销的对方当事人的债权，称之为被动债权。我们必须注意的是，对两种债权的有效性要求是不一样的。对于被动债权，一般只要求其为有效即可，是否可以强制执行则在所不问。例如，乙对甲的500元债权已过了诉讼时效，丧失了胜诉权，而甲主动要求以其对乙的1000元债权来进行抵销，只要求乙支付500元的债务，此时当然没有不容许的道理。但是，对于主动债权，则要求其必须具备完全有效的要件，必须具有强制履行能力，否则等于强迫对方履行已失去法律强制力的债务。
此外，如果债务人可以对主动债权提出抗辩，也不能进行抵销。例如，甲乙互有债权，同时丙对乙也负有债务，而甲曾经以自己的债权为丙的债务提供了担保，则此时甲即不可提出抵销，因为乙可以基于担保关系，对甲提出抗辩，如果甲行使了抵销，就会使乙对丙的债权失去了担保。
4.债务须均届清偿期
因为债权约定有期限时，双方都会有自己的考虑，无论是提前偿还还是提前追偿，都违背了当事人的意愿，所以除非合同另有约定，否则双方都必须按时清偿，提前或拖后都是违约行为。因为抵销有相互清偿的作用，如果容许对未届期的债权进行抵销，就等于容许债务人提前清偿债务，所以除非合同约定可以进行期前偿还的，否则被动债权必须届期才可以抵销。以未届期的主动债权抵销的，实际就是容许债权人对债务人提前追偿，当然也为法律所不许。只有在债务人破产之时，破产债权人的债权即使附有期限，也依法可以进行抵销。
除了抵销的要件以外，还有一些债权是法律规定不能进行抵销的。例如，我国民事诉讼法规定，法院决定扣留、提取收入时，应保留被执行人及其扶养家属的生活必须费用；查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产，应当保留被执行人及其扶养家属的生活必需品。对于这些禁止强制执行的债务，显然也不能进行抵销。此外，我国台湾民法还规定对于因故意侵权行为而发生的债务，也不能主张抵销，否则也许就会发生债权人可以任意侵害债务人的人身和财产而不负责任的情况。例如，乙故意损害债务人甲的财产，希望能通过抵销而不用承担责任。此当然是法律所不能容许的。
法定抵销权的行使以一方当事人的意思表示即可为之。此种意思表示一经作出即发生法律效力，不需要经过对方当事人的同意。所以，一旦一方当事人作出抵销的意思表示，抵销即发生效力。抵销的效力表现为双方互负的债务按照抵销的数额消灭。同时，抵销的效力具有溯及力，抵销的意思表示一经作出，即认为其效力溯及到最初可以进行抵销的时候，双方的互负债务在那时即归于消灭。
而抵销契约基于当事人之间的互相约定，所以不需要具备法律上规定的抵销要件。只要有约定，即使是未届期的债务或债权也可进行抵销。
二、我国对银行抵销权的规定
我国的《民法通则》中对抵销制度并没有规定。但在《企业破产法（试行）》的第33条规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。”可见，我国承认破产企业债权人的抵销权。
银行如果行使抵销权可以为其带来许多的好处，例如可以从企业帐户中直接划款，从而保障了企业贷款的归还。所以，银行对抵销权的行使越来越频繁，银行抵销权制度也成了抵销制度中越来越重要的一部分。一些大陆法系的国家对银行抵销权制订了单独、完善的规定，以致于许多学者认为银行抵销权是抵销制度的一个独立类型。英美法系的国家通过判例的积累也早就承认了银行的抵销权。
而我国对于银行抵销权在法律上并没有规定，甚至对于《企业破产法（试行）》中规定的一般性抵销，一些司法解释还对银行行使抵销权进行了限制。例如，最高法院在《关于贯彻执行 <企业破产法（试行）> 若干问题的意见》的第21条规定：“债务人的开户银行收到人民法院的通知后，不得扣划债务人的既存款和汇入款抵还贷款。扣划的无效，应当退回扣划的款项。”显然，最高院在此特别否定了银行对破产企业的抵销权。而银行对于非破产企业可否有抵销的权利呢？从最高院的一系列司法解释来看，又是容许的。就拿我们在上一讲讨论过的最高院1993年“关于银行、信用社扣划预付货款收贷应否退还问题的批复”（法复[1994]1号）来说，其在后面还规定了两种预付款人可以直接要求银行、信用社或其他金融机构返还其扣划的预付款项的情况，一种是银行与借款人合谋欺骗预付款人的，另一种是银行、信用社或者其他金融机构向预付款人承诺专款专用的。那我们是否可以理解，除了这两种情况之外，银行扣划企业帐户的资金还贷就不用返还，就是合法的呢？另外，最高院在1990年“关于银行扣款侵权问题的复函”（法〔经〕函[1990]8号）中认为：“银行不应当为某一公司讨债而强行扣划债务人在银行的存款”，那么，我们是否可以理解银行为了收取自己的贷款就可以从客户的帐户中扣划呢？对于这些问题，最高院并没有一个明确的答复。正因为我国对银行抵销权的规定极为混乱与不完善，所以我们试图在下文中对我国银行抵销权的梳理就显得非常困难。
尽管我国银行一直到目前都在行使着抵销权，但这种抵销权的法律效力是极成问题的。我国《商业银行法》明文规定，对于单位和个人的存款，任何单位和个人都无权进行扣划，除非法律另有规定；并规定：商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延和拒绝支付存款本金和利息。此处的法律指的是全国人民代表大会及其常委会制订的法律。所以，我国银行行使抵销权是不可能按照法定抵销的规定进行了。
1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》中规定，在贷款到期时，银行依合同规定从借款人帐户上扣划贷款本金和利息。可见，在现有法律体系下，我国银行采取了抵销契约的做法。因为，现在银行的贷款合同一般都是格式合同，把抵销作为贷款合同的一个条款是借款人不得不接受的现实。
其实，按照贷款合同的抵销条款来行使银行抵销权只是问题的一方面，因为我国目前的贷款操作是另设一个贷款科目，在批准贷款后，就在贷款科目中借记，同时在客户的帐户中贷记，所以银行的贷款并不会反映在客户帐户的借方项目上。而帐户的借方项目反映的是在客户结算过程中对银行负有的债务。此种债务按照我们在前一讲对银行往来帐户的分析，自然会与贷方项目在一定期间后抵销计算，这是往来帐户的性质所决定的，并不需要银行与客户另定契约予以说明。
所以，我国银行的抵销权其实可以分为两部分：一部分是在贷款合同中双方约定的抵销条款，主要用于保护银行收回贷款；另一部分是由往来帐户的性质所决定的，客户帐户的贷方项目在一定期间后自然与借方项目相抵销，只要客户在银行开立了往来帐户就必然会发生。
三、银行抵销权的行使
按照往来帐户进行的抵销是时刻在进行着的，我们在上一讲已经谈了很多，在这里我们主要侧重于分析按照贷款合同中的抵销条款进行的抵销。
由于抵销契约是源于当事人之间的约定，可以不局限于法定抵销的要件，所以银行在设计抵销条款时应当尽量有利于银行对贷款的回收。首先是对银行何时可以行使抵销权的约定。银行应该在抵销条款中规定在客户违约或客户的财务状况恶化时，银行的贷款可以立刻到期，银行有从客户的帐户中扣划资金的权利。这样，按照抵销权的溯及效力，银行就可以比客户的其他债权人居于优先的地位。即使抵销契约的效力有无溯及力是个疑问，但因为客户的帐户在银行，客户必须通过银行结算，银行也可以随时掌握客户的财务状况，及时行使抵销权。
其次是对抵销权内容的约定。如果客户在银行同一个支行的几个分理处开立有不同的帐户，银行可以要求客户同意银行有结合这些不同帐户的权利，可以用几个帐户的贷方余额同时来抵销银行的贷款债权。如果客户的某个帐户透支（例如信用卡帐户），出现了借方余额，还要容许银行用客户的其他帐户的贷方余额进行抵销。对于不能行使抵销权的资金，客户必须开立专用存款帐户，专款专用。
为了防止客户不知道银行已经行使了抵销权，还继续开出支票，造成客户的损失，银行也应该在行使抵销权之后，立刻通知客户。此外，抵销契约是在银行与客户之间签订的，银行不能为了其他人的利益扣划客户的帐户，除非法律另有规定。