最高院2018年指令再审的建工案件榜单
【TOP 1】上榜理由：合同效力问题
案件一：中标前签署的施工合同均属无效
在(2018)最高法民申1838号案件中，由于案涉施工合同及补充协议签订在中标时间之前，均系属无效。二审法院将案涉两份合同认定为有效缺乏事实和法律依据。最高院认为，在案涉两份协议均无效的情况下，应依据双方当事人实际履行的合同作为认定工程价款的依据。故指令原审二审法院再审。
案件二：违反招标投标法并未办理土地规划许可证等相关用地手续的施工合同无效
在(2018)最高法民申1673号案件中，案涉工程应当招标而未招标，且案涉工程亦未办理土地规划许可等相关用地手续。原审判决合同有效并作为工程款结算依据不当。故指令原审二审法院再审。
案件三：恶意串标的施工合同无效及无效合同情形下的违约责任承担问题
在(2018)最高法民申983号案件中，根据再审申请人在再审审查阶段提供的新证据即案涉工程的中标通知书显示中标时间为2009年12月15日，而补充协议签订日期为中标之前的2009年9月8日；即双方是先签订了标签合同后进行了招投标并另定了中标合同。根据补充合同的内容，发承包双方在招投标前已对案涉工程的实质性内容达成了一致，构成恶意串标，双方签订的补充协议与施工合同均应认定为无效。二审判决上述协议有效缺乏事实和法律依据。在两份合同均无效的情况下，应进一步查清双方当事人实际履行的是哪一份合同，并以此作为认定工程价款的依据。
因上述合同均无效，合同中约定的有关逾期付款及工期延误的违约金条款均不能使用，对该二问题应当结合逾期付款及工期延误给对方当事人造成的实际损失等情节来认定利息及赔偿数额；另外，工程款利息性质上属于工程款产生的孳息，应当以欠付工程款数额作为计算利息的基数。二审法院将欠付工程款与工期延误违约金进行抵销并以此作为计算欠付工程款利息的基数，缺乏法律依据。
故指令原审二审法院再审。
案件四——1：未查明案涉施工合同的效力问题
在(2018)最高法民再70号案件中，原审判决并未对于案涉工程是否属于强制招标项目的基本事实进行查清，而该事实直接决定发包人在没有对案涉项目进行招标的情况下与承包人签订的相关合同的效力，而合同是否有效也直接决定了相关违约金条款的效力。另外，当事人提交的《返工工程量》中的文字存在打印和手写两部分。二审判决仅以“手写的该条款与法律规定相悖，对该条款不予认定”，但该判决书并未明确指出与该条款相悖的法律名称及其具体条文序号和内容，存在适用法律错误。并且根据对该份证据的分析以及与书写习惯相比照，不排除先加盖公章再有手写部分的可能；而一审法院并未就盖章和手写部分的形成时间这一关系到承包人是否认可该对其不利约定(手写部分)的基本事实作出审理查明。故发回原审一审法院重审。
案件四——2：未查明案涉施工合同的效力问题
在(2017)最高法民申5017号案件中，最高院经审查，认为原判决存在以下几个方面有待进一步查明事实：1. 案涉工程是否经过了合法的招投标程序，该事实直接影响合同效力的认定。2. 承包人是否存在违约行为，即对于工期过半而工程量未过半的原因以及停工的原因应予查明。3. 如若承包人违约，违约金数额如何确定问题；承包人已施工部分经鉴定造价为1056万元左右，原判决确定的违约金为1896万元，似应在进一步查明实际损失的前提下，综合考虑双方履约情况确定违约金数额，避免双方利益失衡。故指令原审二审法院再审。
案件五：以物抵债合同效力的问题
在(2017)最高法民再411号案件中，在发承包双方就涉诉工程款的支付问题发生争议的情况下，应当查明承包人已完工程量和发包人应付工程款。一二审判决对上述问题未予查明，系属不当。另外，当事人对应当支付的到期款项约定以物抵债的，该约定具有法律约束力，不宜以以物抵债属于实践性法律行为为由否定该约定；本案二审判决关于以房抵债属于实践性法律行为，在抵款的房屋物权尚未转移之前，以房抵款协议尚不成立之认定，有失妥当。故发回原审一审法院重审。
案件六：强制招标项目未招标的合同效力问题
在(2017)最高法民申4636号案件中，当事人之间签订了多份工期约定不同的施工合同，且案涉工程系属强制招标项目，原审判决认定招标前的施工合同有效并据此认定承包人工期违约责任，系属适用法律错误。故指令原审二审法院再审。
【TOP2】违约情形和违约责任等问题
案件一：有关违约责任的放弃问题
在(2018)最高法民申5611号案件中，分包人与承包人在分包合同及补充协议中已对违约责任进行明确，在争议产生后的协商中虽未就赔偿责任承担问题予以明确，但该等协商并不表明一方已经放弃向另一方主张相关赔偿的权利。原审法院据此认定协商行为视为放弃赔偿的权利，缺乏证据证明。
最高院认为，原审法院对另一方是否具有违约情形、是否构成违约所涉及的事实未查明认定，属于对案件基本事实认定不清；指令原审二审法院再审本案。
案件二：工期延误违约责任的问题
在(2018)最高法民申1222号案件中，案涉工程包括局管和自管两个部分，且两部分工程是可分的。对于局管部分，承包人已经按照要求报验验收；对于自管部分，承包人未报验验收存在违约应当承担违约责任。但原判决在认定承包人应承担的违约责任上，未考虑局管部分已经报验验收的因素，确有不当。因此，指令原审二审法院再审。
案件三：停工损失的计算问题
在(2018)最高法民申4696号案件中，由于发包人未能提供施工图纸及相关资料导致工程停工。原审判决认为，发包人应赔偿施工人之处的电费、必要留守人员工资以及因租赁物而造成的其他损失，并酌定数额为300万元。
最高院经审查认为，上述数额中，除违约金2460658.89元、电费45135.88元有相应的事实依据外，停工损失的认定依据不足。对于承包人为支持其诉请提交的另案判决书、执行裁定等证据，原审法院未予审查系属不当。另外，原判决未审查发包人及案涉工程与另一被告之间的关系，亦存在事实不清的问题。故指令原审二审法院再审。
案件四：工程质量问题与损失之间因果关系的问题
在(2018)最高法民申560号案件中，发包人基于承包人非法转包、拖延工期、质量不达标、擅自退场、未移交施工资料等行为而主张贷款利息、逾期为业主办理产权证等损失。二审法院根据发包人申请委托会计师事务所对“施工单位施工的五根立柱质量问题所造成的直接和间接损失进行鉴定”，并依据该《审计报告》确定发包人的损失并支持发包人部分诉讼请求。
但从原审认定的事实看，案涉五根立柱存在质量问题的原因和责任以及该质量问题对工期的影响、是否存在其他造成工期顺延或延误的情形、承包人是否非法转包工程等案件基本事实不清；作为《审计报告》依据的相关材料系由发包人提供，而原审对发包人向银行借款的金额、时间、还款情况，与购房人签订、履行房屋买卖合同的情况、违约赔偿金的计算依据以及是否实际支付，司法机关拍卖房屋的价款与发包人购房价格之间的差价与本案存在何种关联，员工工资、水电费发生的时间、计算依据等，未进行全面审查，就认定发包人主张的相关损失与五根立柱质量问题之间存在因果关系。原审判决认定事实不清，缺乏充分的事实和法律依据；故指令原审二审法院再审。
【TOP 3】上榜理由：实际施工人问题
案件一——1：未查清发包人实际欠付承包人工程款的数额
在(2018)最高法民再446号案件中，发包人就案涉工程的室外配套、商网工程和住宅工程分别招标，承包人分别中标后与发包人签署施工合同。后，承包人将其中的室外配套工程承包给实际施工人施工，其他二项工程也分别承包给其他人施工。
发包人认为，其总计就三项工程支付的工程款已经超出结算价，并已通过另案起诉的方式向承包人主张。
一审及二审法院认为，发包人将三项工程单独招标、独立核算，其向另外二项工程支付的工程款不应计算至室外配套工程中。经查，案涉室外配套工程结算款为11008194.67元，案涉实际施工人以各种方式从发包人处收取的工程款为5152141元，并扣除应由实际施工人承担的质保金、税金、管理费等，发包人及承包人尚有3984660.58元未支付，故发包人应在上述范围内向实际施工人承担付款责任；另外，发包人认为超付工程款时针对总工程款而言，但本案工程是室外配套工程，并非整体工程，因此，发包人的主张不予支持。并最终判决发包人在未付工程款的范围内向实际施工人承担责任。
最高院认为，本案的争议焦点在于发包人是否欠付承包人款项。一二审期间，发包人均举示并不欠付承包人工程款的证据，但一二审法院对该事实并未作出认定，并仅仅依据三项工程单独招标、独立核算而判决发包人承担责任显属不当，发回一审法院重审。
案件一——2：未查清发包人欠付承包人工程款数额
在(2018)最高法民申2907号案件中，最高院认为，发包人向实际施工人承担法律责任的前提是发包人存在欠付工程款的事实，且欠付工程款数额也是确定发包人责任范围的必要依据。一、二审判决对该两节事实认定不清，导致生效判决无法执行。故指令原审二审法院再审。
案件一——3：未查清发包人欠付承包人工程款数额
在(2017)最高法民申4295号案件中，实际施工人向承包人和发包人主张工程款，依据司法解释的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。但原判决并未查清发包人是否欠付工程款以及欠付的范围，即认定发包人向实际施工人承担连带清偿责任，属于事实不清，适用法律不当。故指令原审二审法院再审。
案件二：未查清承包人代实际施工人支付款项的数额
在(2018)最高法民申4524号案件中，承包人在一审和再审中提交了包括代付砖款的《收据》、实际施工人之子出具的《欠条》、发包人《关于村民安置小区三期支付农民工工资的说明》、案涉工程劳动监察部门出具的《证明》、劳务合同、结算单、银行转账凭证、收据等支付依据和凭证，欲证明其代实际施工人支付了材料费及劳务费等款项。
最高院经审查认为，上述代付事实是否属实、数额多少，直接影响本案应付工程款数额的认定。原审对上述问题未全面审查导致相应事实不清，故指令原审二审法院再审，对上述事实进一步查证。
案件三：实际施工人工程量结算问题
在(2017)最高法民申4571号案件中，作为实际施工人的自然人诉请发包人、承包人、内部承包人支付工程款。发包人与承包人约定合同价款据实结算，并经财政评审部门评审后总价优惠1.5%。承包人与内部承包人约定本工程最终造价以财政评审部门的证审为准。因财政评审结论迟迟未作出，一审法院根据实际施工人的申请启动鉴定程序。再审期间，发包人提供财政审核报告。鉴定报告与审核报告相差甚大，其中争议最大的审减项为厂区回填泥结石分项；前者依据现场签证单的描述计算造价，后者系采取钻孔取芯、现场勘查后作出的结论。最高院认为，鉴于双方当事人签订合同时就工程价款经财政评审形成合意，在两份报告就上述分项工程差额巨大的情况下，应对该部分事实进一步审理查明以公平维护各方合法利益。其次，在承包人、内部承包人各自应支付工程款数额有所不同的情况下，二者承担责任的范围需进一步细化区分。另外，实际施工人作为自然人，并非税金及社会保障金的适格缴纳主体；其是否有权主张社会保障费、其应得工程款中应否扣除税金，亦需进一步审理认定。故指令原审二审法院再审。
案件四：实际施工人的身份适格问题
在(2018)最高法民再44号案件中，一审原告以实际施工人的身份起诉发包人承担责任。一审法院认为，该原告持有某施工单位的授权书，其与发包人签署施工合同(未加盖施工单位印章)的行为构成表见代理；因此，其起诉不符合法定条件，应予驳回。二审法院认为，一审原告的行为属于职务行为，产生的民事法律后果应由某施工单位承担；且其未提供证据证实其系挂靠或借用资质进行施工，亦未提供证据证实自行组织人员、自行筹集资金垫款施工，其以实际施工人的身份向发包人主张权利不能成立，并非本案适格原告。
最高院认为，某施工单位已经明确表示其与案涉工程项目无关，未参与任何项目规划、运营以及施工建设，案涉项目承包人为一审原告。一二审直接以一审原告的行为是职务行为属于表见代理，直接驳回其起诉有所不当。其诉请是否应当得到支持，应通过实体审理查明。故指令原审二审法院再审。