云亭法评|未取得建设工程规划许可证等规划审批手续,发包人能否主张合同无效?
未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，能否成为发包人主张合同无效的理由？
作者/彭镇坤（北京云亭律师事务所）
阅读提示·
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持”，然而其中的“当事人”是否包括发包人？在未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的情形下，发包人该如何主张合同无效呢？
裁判要旨·
作为发包方应当办理施工许可证及其他施工所需证件等审批手续，但其未办理规划许可证和施工许可证，也未证明未办理上述两证是承包人的原因，后发包人以未取得规划许可证、施工许可证主张合同无效，难以成立。
案情简介·
1、中城建公司与澳嘉公司于2015年7月18日签订编号为026—1号《建设工程施工合同》，澳嘉公司将豫中南建材家居财富港工程承包给中城建公司。该工程规划已于2014年1月3日经漯河市规划联席会通过，于2015年4月28日经漯河市政府批准。但在签订合同时该项目无规划许可证、施工许可证。
2、合同签订后，中城建公司按照合同约定向澳嘉公司交纳履约保证金600万元并进场施工。
3、后，中城建公司因故于2016年1月20日停工。经澳嘉公司多次通知，中城建公司仍不复工，澳嘉公司书面通知中城建公司解除合同，中城建公司同意后于2016年4月30日离场。
4、后因双方对已施工工程的价款发生纠纷，中城建公司起诉至人民法院。
法律分析·
建设工程施工领域涉及诸多行政审批，在没有特殊约定的情形下，办理行政审批手续是作为工程完整权利享有者的发包人或业主的责任和义务，发包人或业主应确保工程的合法性；而承包人在建设工程施工活动中系依据施工合同确定的内容和范围提供施工，其获得工程价款的对价仅为施工本身并不包括办理行政审批手续。
《建设工程施工合同纠纷解释（二）》第二条中规定的“当事人”虽然没有明确排除“发包人”，但从不能基于自身过错和责任而获益的法理原则以及下文的但书规定，“但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”来看，该条中的“当事人”应该不包括发包人。因此，有权以“未取得建设工程规划许可证等规划审批手续”为由主张合同无效的主体只能是承包人或相关利益方。
而因承包人或相关利益方的原因导致未能取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，发包人得以据此抗辩承包人或相关利益方无效的主张。但需要特别注意的是，这种归责的方式并不是法律直接的规定，而是基于法律事实，基于“未能取得建设工程规划许可证等规划审批手续”的原因与结果之间的直接关联，而在发包人与承包人及其相关利益方之间实现权利义务的平衡。
实务总结·
考虑到行政审批手续的繁杂、受政策影响的不确定性以及对项目信息掌握的程度，通常情况下，承包人及其相关利益方不应承担办理行政审批手续的责任和义务。但在实际业务活动过程中，当事各方可根据自身的需要和能力，在合同中明确约定行政审批手续的办理主体、流程等细节，以合同的确定性降低实操的法律风险，减少合同被认定为无效的几率。
法条链接·
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第三条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
法院判决·
本院经审查认为,《建设工程施工合同》约定澳嘉公司作为发包方应当办理施工许可证及其他施工所需证件等审批手续，但其未办理规划许可证和施工许可证，也未证明未办理上述两证是中城建第十局的原因，后澳嘉公司又以未取得规划许可证、施工许可证主张合同无效，难以成立。澳嘉公司也未提供证据证明案涉工程属于必须招、投标的项目，中城建第十局是否违法分包不当然影响其与澳嘉公司签订的《建设工程施工合同》的效力，所以，澳嘉公司主张《建设工程施工合同》无效，难以成立。即便中城建第十局存在违约行为，因澳嘉公司未办理规划许可证和施工许可证，也会对合同的履行造成影响，所以二审判决未认定本案系单方违约造成合同解除，而是认定《建设工程施工合同》是经双方协议而解除，并无不当。
案例索引：（2019）最高法民申2338号
延伸阅读·
▷案例一
最高人民法院在（2019）最高法民终1085号民事判决书中认为：案涉工程项目，分为一期（A区和B区）和二期工程，二期工程至今未完成征地和规划，未取得土地使用权证和规划许可证，对此事实合同双方在签约时是明知的。应认定案涉合同中关于二期工程项目的约定无效，但合同中涉及一期工程项目的约定应认定为有效。综上，案涉合同属于部分有效部分无效的合同，即涉及一期工程项目部分的约定有效，涉及二期工程项目部分的约定无效。
▷案例二
最高人民法院在（2019）最高法民申5348号案中认为：案涉5D项目的原业主单位为福佑公司，福瑞公司系福佑公司设立在丰都县的项目公司，承包人为丰都一建。福佑公司、福瑞公司未能举证证明其与丰都一建签订施工合同时或者本案起诉前，取得了建设工程规划许可证等规划审批手续。二审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款关于“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”之规定，认定福佑公司、福瑞公司作为发包人与丰都一建就案涉5D项目签订的相关施工合同及补充协议无效，具有事实和法律依据。丰都一建申请再审称，福佑公司、福瑞公司未取得审批手续系其无故拖延不办理所致，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第二款关于“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”之规定，认定案涉施工合同有效。但丰都一建未能就此举证予以证明，其该项再审申请理由缺乏事实和法律依据，依法不能成立。
▷案例三
最高人民法院在（2019）最高法民申4305号广西粤华房地产开发有限公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。根据《补充协议书》第一款的规定，承担办理建设工程规划许可证的义务主体是发包人粤华公司。因此，粤华公司以未办理审批手续为由主张《施工合同》《补充协议书》无效，人民法院不应予以支持。
▷案例四
江西省高级人民法院在（2020）赣民终238号海天建设集团有限公司、江西恒隆投资有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书中认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条之规定适用的情形是在当事人已经签订了建设工程施工合同的前提下，建设工程规划许可证等规划审批手续取得的时间对该合同的影响。本案中，各方签订的《合作协议》属于预约合同，双方关于正式施工的本约合同并未签订。签订《合作协议》时是否取得建设工程规划许可证并不影响本案《合作协议》的效力。更何况恒隆公司于2019年1月28日取得了建设工程规划许可证，海天公司于2019年8月12日向一审法院起诉，此时依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条关于“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”之规定，恒隆公司关于《合作协议》无效的上诉请求也不能成立。