新建设工程司法解释（一）：逐条解读（七）
新建设工程司法解释（一）：
逐条解读（七）
前言：民法典实施后，最高法院对现行的司法解释进行了全面清理，其中新建设工程司法解释（一）是在原建设工程施工合同解释、解释（二）及相关批复的基础上清理、编纂而成。清理与编纂的基本思路是以民法典为依据进行增删，对实践中出现的新问题或者有争议的问题也多有涉及。我们从实务的角度出发，对新建设工程司法解释（一）做逐条解读，以期对实践有所帮助。
挂靠的责任承担
第七条：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
挂靠的定义
挂靠的定义，可见建筑法第二十六条，即建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程的，都可算挂靠，是被法律所禁止的。在2019年住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条中定义的挂靠为，单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
第十条中规定了九种挂靠的情形，分别为：（1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（3）有证据证明施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明，构成挂靠的；（4）有证据证明合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明，构成挂靠的；（5）有证据证明专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款，构成挂靠的；（6）有证据证明承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工，构成挂靠的；（7）有证据证明专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位，构成挂靠的；（8）有证据证明专业作业的发包单位不是该工程承包单位，构成挂靠的；（9）有证据证明施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明，构成挂靠的。
北京高院《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》以列举的形式定义的挂靠行为，包括：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。鉴于北京高院的解答是2013年制定的，其内容基本上可以被2019年住建部的查处管理办法所涵摄的。
如果从建工和房地产行业三级市场的角度来看，一级市场为土地出让，为国家通过相关的行政部门，将国有土地或农村集体土地征用为国有土地后，出让给使用主体的市场，包括征地市场、拆迁市场、土地批租市场、年租市场等。按国务院办公厅《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发[2019]34号）总结，土地一级市场是以政府供应为主的。二级市场是建设用地使用权出让后的房地产开发和经营，包括建设用地使用权转让市场和房地产建设开发市场。建设用地使用权转让包括出售、交换和赠送，也包括实践中常见的以股权转让或者项目公司转让的形式实际上完成土地使用权转让的目的，称为“勾地”。三级市场是二级市场上购房的个人或组织将房地产再次转让或者租赁的市场，也是房地产再次进入流通领域而进行交易形成的市场。建设工程合同，包括工程勘察、设计、施工合同，都属于二级市场的范畴，挂靠也是发生在这一层面。
挂靠的常见类别
挂靠的种类，实践中一般有四种，第一种是没有资质的企业或者个人挂靠有相应资质的施工企业；第二种是资质较低的施工企业挂靠高资质的企业；第三种是资质相同的施工企业借用对方名义承揽工程；第四种是高资质的施工企业挂靠低资质的企业。前两种是较为常见的，后两种出现的原因，有可能是挂靠人遇到某种障碍，例如被纳入了失信人名单或者招标黑名单等，无法通过正常途径以自己名义承揽工程，所以只能以被挂靠人的名义承揽工程。
从这个角度，可以认为，挂靠的要件包括三项：第一，借名，挂靠双方是借名的法律关系，其本质是借用资质，也就是被挂靠方必须具备相应的资质，挂靠方对外以被挂靠方的名义从事经营活动。这一点上，挂靠与转包相区别，但与内部承包和代理是一致的。第二，实际施工的主体，在履行合同中，挂靠人往往是自筹资金，自行组织施工队伍，自主经营，自主管理，被挂靠人并不参与工程施工，有时可能会派几个管理人员进场，但也并不真正对项目实施管理行为。这一点上挂靠与内部承包相区别，但与转包和代理是相同的。第三，利益分享和责任承担，挂靠人对工程项目独立核算，是盈亏的最终承受者，被挂靠人一般仅按照约定收取固定金额或固定比例的管理费，被挂靠人不承担经营风险。这一点上与代理和内部承包是相区别的，但与转包类似。
实践中，往往要对挂靠与内部承包、转包与代理相区别。做这些区分，不仅有理论上的价值，也有实践意义，对当事人的民事法律行为做定性，对于合同效力和当事人权利义务承担有着重要的作用。
区别挂靠与内部承包，参照《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（ 2010 ）》和浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年4月5日）的认定，一般来讲，可以从几个方面做区分：第一，主体。内部承包关系中“承包人”须为本单位人员，判断标准一般有两个，即劳动合同+社保缴纳；挂靠关系中，挂靠人是与被挂靠人相互独立的主体。在实践中，也存在被挂靠单位为挂靠人缴纳社保的情形，因此需要实质考察两者之间是否存在实际的领导、管理或者劳动关系，还是挂靠人是独立的主体。第二，实际经营管理。内部承包法律关系中，上级对下级进行统一管理，包括财务、人员、技术、资金、材料等方面，且上级对下级实际进行的施工工作进行实质的管理和监督，并且对工程质量和工期等建设工程关键要素承担责任。这种责任可以是对外的直接责任，也可以是最终责任。而挂靠关系中，被挂靠人对挂靠人不进行实质的管理，对工程也并不进行过程管理，财务、人员、资金等都是互相独立的，被挂靠人对工程质量也不承担责任。第三，权利的享有和责任的承担。在内部承包关系中，上级和下级的权利义务，以公司内部规章或者劳动合同来确定，工程所得利益归属“发包人”即建设工程合同上签字盖章的企业，义务和责任也由该企业承担。在挂靠关系中，挂靠人和被挂靠人之间往往有挂靠协议或类似合同，在对外法律关系中是以被挂靠人的名义从事民事法律行为，但被挂靠人仅收取管理费，且其并非义务和责任的最终承担者，最终承担主体是挂靠人。
区别挂靠与内部承包的意义在于，挂靠法律关系中，以被挂靠人的名义签订的建设工程施工合同属于无效，而挂靠人和被挂靠人之间的挂靠协议的效力，尚无定论，有意见认为并不一定无效（可参见丁广宇《挂靠或出借名义的效力及内外部法律责任》，载《人民司法》2019年第26期）。而内部承包法律关系下，内部承包法律关系和外部建设工程施工合同均并不必然无效。对外而言，挂靠法律关系下，挂靠人可以实际施工人的身份向工程发包人主张权利；而在内部承包关系中，内部承包人并非独立的主体，其不能越过内部发包人而向工程发包人主张权利。
区别挂靠与转包，后者指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。工程转包分为全部转包和肢解转包，肢解转包的特征较为明显，因此其与挂靠不容易混淆，但全部转包与挂靠易于混同。这种混同主要体现在，两者都存在名义承包人和实际施工人，名义承包人对外签订建设工程施工合同，但实际施工人负责工程，且两者之间没有劳动合同关系。再者，挂靠和转包之间，在财务处理上有相似性，转包人和接受转包人之间，以及挂靠人和被挂靠人之间，都是独立的主体，财务上是分别独立核算的。最后，挂靠和转包之间在利润分配上具有相似性，转包人和被挂靠人一般都收取固定比例的利润，虽然名目不尽相同。
但是区别转包和挂靠，比较有效的方法是考察实际施工人介入工程的时间和程度。第一，可以考察介入工程的时间，一般来说，挂靠情形下，挂靠人是直接与发包人接触洽谈的，而转包是由转包人承接工程后再行转包的法律行为的。第二，可以从谈判的权力来看，挂靠情形下，是否承接工程、与发包人签订建设工程施工合同，是由挂靠人决定的；转包情形下，决定权在转包人，接受转包人并不具备这种权力。第三，从合同签订时间来看，挂靠情形下，往往是挂靠人和被挂靠人签订挂靠合同在先，然后挂靠人以被挂靠人的名义（以借用资质为目的）对外承揽工程；转包情形下，是转包人先与发包人签订建设工程合同，再与接受转包人签订转包合同。第四，从成本承担来看，磋商和签订建设工程施工合同的成本，包括招投标保证金、招标文件购买费、投标文件编印费等，于挂靠关系中是由挂靠人承担，于转包关系中是由转包人承担。这里的成本，与从缔约过失责任的承担范围是一致的。第五，从管理费的比例来看，虽然挂靠和转包关系中，被挂靠人和转包人都要收取一定比例的管理费，但一般来讲转包人收取管理费的比例要高于被挂靠人收取的管理费。
区别挂靠和转包的意义在于，挂靠关系中，建设工程施工合同是无效的，但挂靠协议并不必然无效；转包关系中，建设工程施工合同有效，但转包合同无效。需要注意的是，虽然2021年新建工解释第四十三条规定了，实际施工人实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为 本案第三人，但并不意味着只有在转包或者违法分包的情况下才有实际施工人的概念。实际上，在该解释第一条第二项规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”中就包含了挂靠关系中实际施工人的存在。也就是说，实际是送人可以包括转包、违法分包和挂靠三种情形。关于实际施工人是否享有优先权的问题，最高院的学术观点（并未体现在司法解释中）是不享有，但实践中也有判决认为实际施工人也可以享有优先权的，其基础在于代位权（可参考杨劭禹《实际施工人的优先受偿权之证成》，载《中国不动产法研究》2021年第1期）。这个问题尚待研究。
挂靠和代理的区别。按民法典第一百六十二条，代理的要件有三项，即代理权限，对外以被代理人名义实施法律行为，法律后果归被代理人承担。从这三项来看，挂靠其实是符合代理的要件的。挂靠人的权限来源于挂靠协议，对外以被挂靠人的名义签订建设工程施工合同，对外法律行为的后果也归被挂靠人（建设工程的主体），但一般而言依据挂靠协议，最终的责任还是由挂靠人承担。这就导致了实际审理中一个现象，即存在挂靠关系但发包人不知情的，有法院是按照代理制度认定各方的法律关系的，即依据民法典第一百六十七条规定，代理人（挂靠人）知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人（被挂靠人）知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。这也是2021年建工解释第七条规范的上位法基础。
相比于代理，挂靠行为缺乏合法性，挂靠最重要的特征是借用资质，这一个特征没有改变的话，挂靠行为是无法以代理制度来认定其合法性的。现实中有一个问题，即挂靠人属于资质较低的施工企业挂靠高资质的企业的，如果在工程竣工前取得相应资质的，能否参照2021年建工解释第四条规范，将建设工程施工合同认定为有效？尚待研究。
挂靠行为的民事责任
按本条规定，存在挂靠时，发包人可以请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。这种连带责任的上位法基础并不是共同侵权，而是民法典第一百六十七条即代理人（挂靠人）知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人（被挂靠人）知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。此处的“违法”，即违反了建筑法第二十六条。
另一个问题是，对外承担连带责任后，挂靠人和被挂靠人之间内部责任如何划分。根据建筑法第六十六条的规定，在工程质量争议中，挂靠人和被挂靠人对发包人共同侵权，承担连带赔偿责任，赔偿后就内部责任上可以看作是按份责任。因承包合同的权益实际上由挂靠人享有，义务实际上也是由挂靠人承担，而被挂靠人取得的收益只是管理费，故可以考虑被挂靠人在收取管理费的范围内承担按份责任。责任分担的计算方式的问题，我们认为，管理费应视作对工程利润的分享，那么应该按照管理费占工程总利润的比例来计算被挂靠人的内部责任承担比例。
如果发包人明知存在挂靠关系，也明知被挂靠人只是出借资质，不论是订立建设工程施工合同时明知，还是在施工过程中明知，则实际上发包人与挂靠人形成事实上的施工合同关系，应视为发包人参与到该违法行为中，说明发包人对建设工程施工合同的无效存在过错，应当承担相应的过错责任，不宜单独保护发包人的利益。此时，被挂靠人仍应在收取管理费的范围内承担责任，对发包人则仍应承担连带责任。
挂靠的涉诉形态。实践中，涉及挂靠的诉讼类型，主要有几种：
（1）发包人就工程质量提起诉讼。根据民诉法解释第五十四条、2021年建工解释第十五条的规定，发包人因建设工程质量争议，可以起诉总承包人（包括被挂靠人）、分包人和实际施工人（包括挂靠人）。也就是说，借用资质的实际施工人与发包人发生建设工程质量纠纷的，可以挂靠人和被挂靠人为共同诉讼当事人，并请求其对发包人承担连带责任。
（2）挂靠人就工程款提起诉讼。借用资质的挂靠人对发包人和被挂靠方提起共同诉讼或者单独对发包人提起诉讼主张欠付工程价款的，根据2021年建工解释第四十三条的规定，应当追加被挂靠人作为诉讼当事人参见诉讼。即此种情形下，发包人与被挂靠人应当是共同诉讼当事人。根据合同相对性原则，合同的权利义务只在合同当事人之间产生，只对合同当事人具有法律约束力，而不及其他人。由于发包人与实际施工人(挂靠人)之间不存在合同关系，不是合同当事人，两者似乎没有法律关系，但是，最高人民法院突破了合同相对性原则，允许挂靠人以实际施工人身份向上主张权利。
（3）第三人因拖欠租金或材料款提起诉讼。因挂靠人对外拖欠租金或者材料款，第三人对挂靠人提起诉讼或者对挂靠人与被挂靠人提起共同诉讼的，应当区分挂靠人对外以谁的名义签订合同来确定当事人。如果挂靠人对外仅以自己名义签订合同，根据合同相对性，应当以挂靠人为被告，如果挂靠人抗辩是职务行为，则可以追加被挂靠人为当事人，可以是共同被告，也可以是第三人。如果挂靠人对外明确以被挂靠人的名义签订合同的，则挂靠人与被挂靠人为共同当事人。
（4）第三人因建筑物倒塌提起侵权赔偿诉讼。挂靠人在施工过程中因为建筑物倒塌造成第三人损害，第三人对发包人和被挂靠人提起诉讼的，应当追加挂靠人为当事人，其依据为民法典第一千二百五十二条。建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，由于是挂靠关系，此处的施工单位当包含挂靠人和被挂靠人两个主体，挂靠人应作为共同被告参加诉讼。
（5）被挂靠人就管理费提起的诉讼。在挂靠关系中挂靠人通常要向被挂靠人交纳一定的管理费，以作为借用资质的对价。被挂靠人依据挂靠协议起诉挂靠人索要挂靠费的，根据合同相对性，发包人无须作为当事人参加诉讼。此外，还有一种追偿权纠纷，因为在挂靠协议中往往会约定，若因挂靠人的过错导致被挂靠人受损的(包括但不限于向发包人、材料设备供应商、雇用人员支付违约金、赔偿金等)，被挂靠人可以在承担相关责任后向挂靠人追偿，即基于挂靠协议关系，被挂靠人行使追偿权而发生的纠纷。该纠纷也是根据合同相对性列诉讼主体。