建设工程施工合同纠纷司法鉴定涉及的29个问题
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建设工程施工合同纠纷司法鉴定涉及的29个问题
笔者阅读了1894份最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件的相关案例，梳理了该类案件的裁判规则，从中归纳了255条裁判规则，其中司法鉴定31条，工程价款99条；基于此，并参考部分地方司法性文件，笔者就建设工程施工合同纠纷司法鉴定中涉及的29个问题分析如下，供参考。本文涉及的29个问题是建设工程施工合同纠纷司法鉴定专题的第三篇文章，第一篇文章是30个问题，第二篇是25个问题。
一、是否需要启动司法鉴定的问题
1.发包人或者承包人未在法院指定期限内申请鉴定的，逾期提出鉴定申请的，法院是否准许？
答：申请鉴定的事项对案件基本事实的认定有重大影响的，可予准许。比如《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南》（2019年12月27日江苏省高级人民法院审判委员会第35次全体委员会议讨论通过，以下简称《江苏委托鉴定工作指南》）第1条第2款规定，当事人逾期提出鉴定申请，申请鉴定的事项对案件基本事实的认定有重大影响的，可予准许，但应当依法予以训诫、罚款。
《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》（渝高法〔2016〕260号，以下简称《重庆工程造价鉴定解答》）第4条规定，当事人申请建设工程造价鉴定的，应当在举证期限届满前向人民法院提出。当事人逾期提出鉴定申请的，人民法院应当参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条规定的逾期举证的相关规则予以处理。
2.鉴定事项由谁确定？
答：由法院确定。比如《江苏委托鉴定工作指南》第4条第1款规定，鉴定申请的准许、鉴定事项的确定，应当经合议庭讨论决定。合议庭不能形成一致意见的，应当提交专业法官会议讨论。
3.法院是否可以依职权启动司法鉴定？
答：可以。比如《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》（2015年12月21日，以下简称《江苏司法鉴定操作规程》）第一条规定，建设工程司法鉴定的启动以当事人申请鉴定为主，人民法院依职权委托鉴定为补充。人民法院依职权委托建设工程司法鉴定一般应限于案件涉及国家利益、社会公共利益或他人合法权益的情形。
4.发包人或承包人在再审审查期间提出鉴定申请的，是否准许？
答：不予准许。比如《江苏司法鉴定操作规程》第二条第三款规定，当事人在人民法院审查再审申请期间提出鉴定申请的，人民法院不予准许。
5.发包人主张工程质量不符合约定，但其提交的证据不足以证明的，应由谁申请鉴定？
答：由发包人申请鉴定。比如《江苏司法鉴定操作规程》第三十八条规定，发包人主张工程质量不符合合同约定，但提交的证据不足以证明的，应由发包人向人民法院申请鉴定。
6.现有证据能够证明工程质量不符合约定，承包人主张并非施工原因导致但提交的证据不足以证明的，应由谁申请鉴定？
答：由承包人申请鉴定。比如《江苏司法鉴定操作规程》第三十八条规定，根据已有证据能够证明质量不符合合同约定，承包人主张并非施工原因导致但提交的证据不足以证明的，应当由承包人申请鉴定。
7.发包人主张工程质量不符合约定申请鉴定，什么情况下法院予以准许？
答：发包人就质量问题有初步证据证明的，法院可以准许。比如《江苏司法鉴定操作规程》第三十九条第二款规定，建设工程经竣工验收合格，发包人起诉或反诉主张工程质量不合格向人民法院申请鉴定，并就质量问题有初步证据证明的，人民法院可以准许。
8.缺乏建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证的“三无工程”，发包人主张工程存在质量问题，申请鉴定的，是否准许？
答：不予准许。比如《江苏司法鉴定操作规程》第四十条第二款规定，对于因缺乏建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证的“三无工程”，发包人主张工程存在质量问题申请鉴定的，人民法院不予准许。
9.发包人主张承包人工期延误，承包人抗辩发包人增加合同工作内容导致工期延长的，但承包人提交的证据不足以证明其主张的，应由谁申请鉴定？
答：由承包人申请鉴定。比如《江苏司法鉴定操作规程》第四十七条规定，发包人向承包人主张迟延竣工违约责任，承包人以增加合同工作内容导致工期延长进行抗辩，但提交的证据不足以证明的，应由承包人对工期申请鉴定。
10.二审程序中，发包人或承包人均同意鉴定的，法院是否准许？
答：原则上可予准许，比如《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十七条第四款规定，二审诉讼期间，双方当事人均同意鉴定的，可予准许，但可能损害社会公共利益或第三人利益的除外。
二、鉴定资质问题
11.造价员是否具有鉴定资格？
答：具有鉴定资格。比如陕西君寿堂制药有限公司、张森建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书（（2021）最高法民申2819号）中最高人民法院认为，陕西信远工程造价咨询有限公司具有甲级工程造价资质，且系纳入人民法院工程造价司法鉴定名册之中的鉴定机构；鉴定机构参与现场勘查人员为黄鹏、胡晓妮、王珂，黄鹏、胡晓妮为本案鉴定人，系全国建设工程造价员，具有鉴定资格，王珂系辅助工作人员，符合《司法鉴定程序通则》第十八条、第二十四条第二款的规定。
三、鉴定程序问题
12.鉴定机构可以派员参与证据交换吗？
答：经双方当事人同意，法院可以通知鉴定机构派员参与证据交换。比如《江苏委托鉴定工作指南》第15条规定，具备下列情形之一，经双方当事人和选定鉴定机构同意，委托法院可以通知鉴定机构派员作为专家辅助人参与证据交换，辅助确定鉴定事项：（一）当事人在诉辩初期即申请司法鉴定的；（二）证据材料较多且当事人争议较大的；（三）证据材料涉及较强专业性问题判断的。
《重庆工程造价鉴定解答》第18条第1款规定，当事人提交的鉴定资料繁多、杂乱，人民法院认为确有必要的，可以委托鉴定人对鉴定资料予以整理后再进行质证。该解答第18条第2款规定，鉴定人可以参加质证程序。经人民法院允许后，鉴定人可以就鉴定的相关问题向当事人发问。
13.发包人或承包人能否直接将鉴定资料直接交给鉴定人？
答：不能。比如《重庆工程造价鉴定解答》第17条第1款规定，当事人应当将鉴定资料提交给人民法院，由人民法院组织质证后提交给鉴定人，而不得直接提交给鉴定人。
四、鉴定依据问题
14.鉴定依据由谁认定？
答：由法院认定。比如《江苏委托鉴定工作指南》第9条规定，下列事项，鉴定机构可以要求委托法院予以明确：（一）可以作为鉴定依据的合同、签证、函件、联系单等书证的真实性及其证据效力；（二）合同没有约定、约定不明，或者约定之间存在矛盾，需要进行合同解释明确鉴定依据的；（三）无效合同中可以参照作为结算依据的条款；（四）确定质量标准的依据；（五）约定工期与实际工期认定的依据。
《河北省高级人民法院关于印发<建设工程施工合同案件审理指南>的通知》（冀高法﹝2018﹞44号，以下简称《河北建工案件审理指南》）第25条第1款规定，当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的，应由人民法院进行审查并确认是否作为结算依据。
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）第34条规定，当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的，应由法院进行审查并做出认定。
15.鉴定方法由谁认定？
答：由法院认定。比如《江苏委托鉴定工作指南》第9条规定，下列事项，鉴定机构可以要求委托法院予以明确：（八）对未全部完工工程等需先确定鉴定方法的。
16.对方不予认可鉴定资料的真实性，法院是否可以依法认定该鉴定资料作为鉴定依据？
答：可以。比如《河北建工案件审理指南》第25条第2款规定，当事人对对方提交的鉴定资料无法达成一致意见的，人民法院不能简单以当事人不予认可为由否认该鉴定资料的真实性，人民法院应依法对争议的资料进行审查并确定是否可以作为鉴定资料使用。
17.逾期提交鉴定资料，是否应承担举证不能的后果？
答：应当。比如《河北建工案件审理指南》第27条规定，．鉴定过程中，各方当事人均有提交鉴定资料的义务。当事人在鉴定过程中未按法院指定的期限提交鉴定资料，经过催告仍不提交，且不能做出合理解释的，视为拖延提交鉴定资料，应承担举证不能的法律后果。
《重庆工程造价鉴定解答》第16条第2款规定，当事人逾期提交鉴定资料的，人民法院应当参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条规定的逾期举证的相关规则予以处理。
18.工程质量的修复加固费用按照什么标准来认定？
答：可以按照鉴定时施工当地建设行政主管部门制定的工程计价依据计算修复加固费用。比如《江苏司法鉴定操作规程》第四十四条规定，对于工程存在质量缺陷，经有资质的鉴定机构确定修复方案后，鉴定机构可以根据鉴定时施工当地建设行政主管部门制定的工程计价依据计算修复加固费用。
19.工程造价是否可分，由谁认定？
答：由法院认定，比如《重庆工程造价鉴定解答》第3条第2款规定，工程造价是否可分，由人民法院在听取当事人、鉴定人意见后作出认定。人民法院认为有必要的，可以向建设工程造价管理总站、建设工程造价管理协会等专业机构咨询。
五、鉴定意见的内容
20.鉴定人能否作出质量合格或者不合格的意见？
答：不能。比如《江苏司法鉴定操作规程》第四十三条规定，人民法院委托鉴定机构对建设工程质量进行鉴定，在确定鉴定事项时不应要求鉴定人作出质量合格或不合格的鉴定意见。
21.对于工程质量，鉴定人可以作出哪些意见？
答：可以作出质量是否符合施工图设计文件以及相关标准、技术文件；以及造成质量问题的原因和责任的鉴定意见。
22.鉴定机构能否出具选择性鉴定意见？
答：经法院同意的可以出具。比如江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南（2019年12月27日江苏省高级人民法院审判委员会第35次全体委员会议讨论通过）第10条第2款规定，鉴定机构认为只能出具选择性鉴定意见的，应及时以书面方式与委托法院进行沟通。委托法院同意出具选择性鉴定意见的，鉴定机构方可出具选择性鉴定意见。
六、鉴定意见的质证
23.发包人或承包人在二审、再审中对鉴定意见提出新的异议的，鉴定人是否应当出庭作证？
答：应当。比如《江苏司法鉴定操作规程》第二十条第二款规定，鉴定人一审中已出庭作证，当事人在二审、再审中仍对鉴定意见提出相同异议，人民法院认为确有必要的，可以通知鉴定人出庭作证。当事人在二审、再审中对鉴定意见提出新的异议的，人民法院应当通知鉴定人出庭作证。
24.专家辅助人可以对案件审理的哪些内容发表意见？
答：专家辅助人可以对鉴定意见进行质证，还可以对案件事实涉及的专业问题提出意见。比如《江苏司法鉴定操作规程》第二十二条第一款规定，当事人可以申请一至两名专家辅助人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见，该意见视为当事人的陈述。
25.可以申请几名专家辅助人出庭？
答：可以申请1-2名专家辅助人出庭。比如《江苏司法鉴定操作规程》第二十二条第一款规定，当事人可以申请一至两名专家辅助人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见，该意见视为当事人的陈述。
26.什么时候可以申请专家辅助人出庭？
答：原则上应当在一审开庭前向法院提出申请。比如《江苏司法鉴定操作规程》第二十二条第二款和第三款规定，当事人申请专家辅助人出庭应当在开庭前向人民法院申请，并经人民法院准许。一方当事人申请专家辅助人出庭的，人民法院应当在开庭前通知另一方当事人。当事人针对鉴定意见申请专家辅助人出庭的，一般应在一审程序中提出。当事人在二审程序中申请专家辅助人出庭，人民法院经审查确有必要的，可以准许。
27.一方申请专家辅助人出庭的，法院是否应当在开庭前通知另一方当事人？
答：应当。比如《江苏司法鉴定操作规程》第二十二条第二款规定，当事人申请专家辅助人出庭应当在开庭前向人民法院申请，并经人民法院准许。一方当事人申请专家辅助人出庭的，人民法院应当在开庭前通知另一方当事人。
28.发包人或承包人在二审程序中申请专家辅助人出庭的，是否准许？
答：法院认为确有必要的，可以准许。比如《江苏司法鉴定操作规程》第二十二条第三款规定，当事人针对鉴定意见申请专家辅助人出庭的，一般应在一审程序中提出。当事人在二审程序中申请专家辅助人出庭，人民法院经审查确有必要的，可以准许。
29.发包人或承包人一方向法院提交专业机构或专家辅助人出具的书面意见，对方提出异议的，一方不申请该专业机构或该专家辅助人出庭陈述相关专业意见或者相关人员拒不出庭的，是否可以不采信该书面意见？
答：可以不采信。比如《江苏司法鉴定操作规程》第二十三条规定，当事人向人民法院提交专业机构或专家辅助人就鉴定问题出具的书面意见，对方当事人提出异议的，人民法院应当要求当事人申请该专业机构或相关人员出庭陈述相关专业意见，当事人不申请或相关人员拒不出庭的，人民法院对该书面意见不予采信。
作者：陈浩，上海劳达（北京）律师事务所律师