2021.1.1建设工程施工合同司法解释条文解读（1-5条）
新司法解释对应的旧司法解释第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。旧司法解释一第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。律师解读新规本条是关于合同无效情形的规定，实务中需要注意：1、自2018年民法总则关于民事责任承担方式删除民法通则中的人民法院可以没收违法所得的规定后，人民法院在施工合同纠纷案件中没收违法所得失去了法律依据，在新解释中进一步予以明确；2、关于转包、挂靠、分包等具体如何认定可以参照住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第8、10、12条的规定；3、应注意本条关于超越资质等级导致合同无效的规定与第四条的规定的关系，特别注意竣工前这一时间节点对于合同效力的影响。
新司法解释对应的旧司法解释第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。旧司法解释二第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。旧司法解释一第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。律师解读新规本条主要明确了招标投标法中的实质性内容，应注意：1、如果招标文件中有明确约定需要进行本条第二款的让利，中标后，合同双方按照招投标文件签订的让利条款，合同有效；2、并不只是只有本条中所说这几种情形，只要是合同其他条款极大影响当事人的权利义务和影响案外人招投标程序的，都是可以构成实质性条款，例如《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第三十一条中的工程项目性质；合同原来约定发包人承担税款，后来双方实质是承包人承担；发包人以高于工程施工所需标准的资质来变相限定其他投标人进入招标程序；合同双方改变招投标程序和合同中约定的违约责任足以影响其他投标人和潜在投标人决定是否投标以及极大影响当事人双方之间的工程价款等等；3、本条适用的前提是招投标程序本身是合法，后续合同签订时合同条款违背实质性内容，如果承发包人因为招投标程序导致合同无效的，不适用本条。
新司法解释对应的旧司法解释第三条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。旧司法解释二第二条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。律师解读新规本条与旧规一致，是关于工程规划许可证对于施工合同效力的影响。需要注意以下两点：1、合同无效的截至时间点为起诉前；2、如果承包人明知或者应知情况下也需要承担过错责任。
新司法解释旧司法解释第四条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。旧司法解释一第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。律师解读新规本条应与第一条规定联系进行理解，是一个合同效力补正的规定，主要把握承包人资质等级取得的时间点即可。新司法解释对应的旧司法解释第五条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。旧司法解释一第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。律师解读新规本条是关于劳务作业分包的规定，应注意：1、现13个劳务资质已被取消，只要是取得劳务资质等级的劳务分包可以承揽所有类型的劳务分包；2、本条所说的是双方之间纯劳务合同，如果劳务分包企业所实际从事的工作并不只是劳务而实质上为施工合同内容，则按照民法典146条的规定予以处理，合同无效。3、劳务承包人不得再分包。
作者简介
赵竣伟，山东周智律师事务所房产建工法律部主任，兼任日照市法学会公司法学研究会理事，日照市法学会刑事法学研究会理事，日照市、东港区、岚山区党政一体法律顾问专家库入库专家。
秦英，山东锦海盛律师事务所合伙人，兼任青岛市律师协会金融专业委员会委员、青岛市金融消费者权益保护协会调解中心调解员、沈阳仲裁委员会仲裁员、怀化仲裁委员会仲裁员、中国海洋大学法律硕士教育中心法律实训专家、青岛大学法学院实践导师、兵团乌鲁木齐经开区管委会智库专家成员等。
赵鸿祥，浙江天册（北京）律师事务所合伙人。主要执业领域为公司股权、房地产、建设工程、合同、民商事争议解决，以及民刑交叉类的刑事辩护业务。兼任北京市律协建设工程法律专业委员会委员、北海仲裁委员会/北海国际仲裁院仲裁员。