涉电话卡银行卡的帮助信息网络犯罪活动罪的辩护分析
“买卖银行卡，要判刑？”
“买卖电话卡，要判刑？”
是的，确实涉嫌犯罪！
全国“断卡”行动已经开始一个多月，破案数量日渐增多。
近期，接到多位当事人家属来电沟通委托辩护之事，这几天有空，写一写。
断断续续地写这篇短文期间，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、工业和信息化部、中国人民银行于2020年12月16日联合发布《关于依法严厉打击惩戒治理非法买卖电话卡银行卡违法犯罪活动的通告》。
要来的，终究是来了，特别留意该通告的最后一句“打一场打击惩戒治理非法买卖'两卡’违法犯罪活动的人民战争”，措辞十分严厉。
抛弃幻想，国家出手打击两卡犯罪，绝不是说说而已。
绝望中寻找希望，寻找当事人和家属的希望，这是律师辩护的工作。（急诊科医生，何尝不是如此）
下面，从头说起吧……
一、“断卡”行动
2020年10月10日召开的国务院打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会议全国“断卡”行动部署会，标志着“断卡”行动正式开始。
（一）为什么要“断卡”
在行动部署会上，公安部副部长杜航伟强调，非法开办贩卖电话卡、银行卡是电信网络诈骗案件持续高发的重要根源，危害十分严重。
银行卡电话卡被非法利用成了犯罪的“帮凶”，必须斩草除根，斩断链条。
（二）断什么卡？
1、银行卡，具体包括个人银行卡、对公账户、结算卡、非银行支付机构账户，即我们平时所说的微信、支付宝等第三方支付。
2、手机卡，具体包括平时所用的三大运营商的手机卡、虚拟运营商的电话卡和物联网卡。
（三）断谁的卡？
1、开卡团伙，在各地运营商企业营业厅开办电话卡、银行卡的人员。
2、带队团伙，在各类QQ群、微信群等发布收购手机卡、银行卡信息，与开卡团伙交易，支付费用后收取手机卡、银行卡，交给收卡团伙的人员。
3、收卡团伙，发布信息招募（同城）带队团伙，接收各带队团伙的手机卡及银行卡后，送交贩卡团伙的人员。
4、贩卡团伙，发布信息寻找收卡团伙，接收全国各地收卡团伙的手机卡、银行卡，层层贩卖赚取差价的人员。
（四）“断卡”行动中，哪些行为涉嫌犯罪？
出售、出租、转借本人银行卡、电话卡给他人用于电信网络诈骗等违法犯罪活动。
非法倒卖他人开户银行卡、电话卡用于电信网络诈骗等违法犯罪活动。
二、帮助信息网络犯罪活动罪的法律规定
（一）《刑法》
第二百八十七条之二 帮助信息网络犯罪活动罪
明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
（二）《最高人民法院?最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条 为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：
（1）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；
（2）接到举报后不履行法定管理职责的；
（3）交易价格或者方式明显异常的；
（4）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；
（5）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；
（6）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；
（7）其他足以认定行为人明知的情形。
第十二条 明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：
（1）为三个以上对象提供帮助的；
（2）支付结算金额二十万元以上的；
（3）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；
（4）违法所得一万元以上的；
（5）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；
（6）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；
（7）其他情节严重的情形。
实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。
第十三条 被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。
《刑法》和司法解释对此进行了全面规定（兜底条款也兜得相当彻底）
三、案例分析，谈谈帮助信息网络犯罪活动罪的辩护
（一）辩护重点
1、如何理解“明知他人利用信息网络实施犯罪”？
2、如何理解“为其犯罪提供……帮助”？
3、如何理解“情节严重”？
（二）案例A——涉银行卡：为犯罪提供支付结算帮助，情节严重。
公诉机关指控：2020年3月，被告人肖某某为了获取非法利益，伙同他人（均另案处理）利用其个人身份资料注册了某某网络科技有限公司，后其到农业银行办理了该公司的对公银行账户（账号：6*******9），并将该账户提供给他人使用。2020年5月至6月间，证人陈某1在某市某区被他人以参与网络买卖投资的方式电信诈骗，其中有涉案资金人民币3758600元通过某某网络科技有限公司的上述对公账户支付结算。2020年6月21日，被告人肖某某被公安人员抓获归案。
张霖律师 分析：本案中，肖某某以个人身份资料注册网络科技公司，并将公司对公账号提供给他人使用。他人对受害者进行电信诈骗，并利用该对公账户结算了受害者的款项。
客观上，肖某某往往不认识前面提到的“他人”（指：真正的诈骗犯），肖某某往往也不认识受害者，肖某某并没有直接对受害者实施了电信诈骗，甚至乎“他人”还没有缉拿归案。
这种情况下，肖某某能否被定帮助信息网络犯罪活动罪呢？
首先，肖某某提供了公司对公账号提供给他人使用，符合提供支付结算帮助的行为。
其次，有的读者会有疑问：肖某某只是提供了银行卡给“他人”，肖某某在本案中并没有获利，这也会被认定为情节严重吗？——本律师答疑：是的，根据前述司法解释的规定，不以肖某某是否获利为前提。本案中，查明的被骗涉案资金人民币3758600元，超过了20万元，属于情节严重。
第三，根据《最高人民法院?最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。
可见，只要是被帮助对象（指“他人”）的犯罪行为可以确认（此处的“可以确认”，本律师认为主要包括以下几个方面：有受害人、有证据证明被诈骗的过程、被诈骗金额能在银行流水上得以体现等等），即使被帮助对象（指“他人”）还没被抓或是被抓到但还没判刑等，均不妨碍对提供银行账户的肖某某以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。
法院认定：被告人肖某某明知他人利用信息网络实施犯罪，为犯罪提供支付结算帮助，情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。
（三）案例B——涉电话卡：为犯罪提供通讯传输等技术支持，情节严重。
某市某区人民检察院指控：从2019年9月份开始，被告人陈某在本市某区桥某小区某街某号1205房，在无办理经营许可证的情况下，将155台“多卡宝”及多个电话号码出租给“佩某”等人使用，“佩某”等人利用租用的电话号码、设备进行诈骗活动，致使被害人盛某等人被骗。2019年9月24日，被告人陈某在上述房屋被公安机关抓获，并当场缴获多台正在工作的“多卡宝”、电话卡、银行卡等物品。经查，被告人陈某出租“多卡宝”及电话卡违法所得共计人民币95480元。
张霖律师 分析：有读者已经发现，指控中只是提到了盛某等人被骗，没提到被诈骗金额，不像前述案例A中查明的被诈骗涉案金额超过20万元。另外，本案中提供的是“多卡宝”和多个电话号码（物理载体应该是电话卡等），而不是前述案例A中提到的银行卡。
这种情况下，司法机关能否认定陈某犯帮助信息网络犯罪活动罪呢？
首先，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：（4）违法所得一万元以上的。本案中，陈某出租“多卡宝”及电话卡违法所得共计95480元，显然已经超过了一万元，符合该款规定的“情节严重”。——PS：司法机关对此规定得相当全面，打击“两卡”犯罪无死角。
其次，陈某出租 “多卡宝”和多个电话号码给“佩某”等人使用，被用于诈骗活动，陈某的行为符合《刑法》第二百八十七条之二规定的提供“通讯传输等技术支持”。
法院认定：被告人陈某明知他人利用信息网络实施犯罪，为犯罪提供通讯传输等技术支持帮助，情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。
（四）案例C：本律师通过大数据检索，研究了很多案例，仅有一宗是认定犯罪嫌疑人不构成“帮助信息网络犯罪活动罪” 。
回归到如何理解“明知他人利用信息网络实施犯罪”、“为其犯罪提供……帮助”、“情节严重”这三个问题，律师辩护的焦点恰恰集中于此。
本律师认为：法律和司法解释对“为其犯罪提供……帮助”、“情节严重”的规定较为明确，具体行为和数额已经明确和量化，突破起来有较大难度。那么，只剩下“明知”，如果不被推定为“明知”，如何争取法院认定犯罪嫌疑人是“真的不知道”，还需要仔细研究案件证据材料来寻找辩护空间了。
如果具体个案的卷宗材料，不能证明也无法推定犯罪嫌疑人“明知”时，或是涉案情形达不到“情节严重”时，两者缺一，则不构成帮助信息网络犯罪活动罪。本律师检索到的案例C，恰恰不满足“明知”的条件。
但是，这里还是要特别说明一下，某些案件，即使不构成帮助信息网络犯罪活动罪，根据具体案情和证据材料，仍有可能构成其它犯罪，例如：非法经营罪；妨害信用卡管理罪；窃取、收买、非法提供信用卡信息罪；侵犯公民个人信息罪；诈骗罪等。
在这方面，无论是犯罪嫌疑人，还是家属，决不能掉以轻心。
辩护律师，深知这一点。
四、结语
作为律师，最怕是在年底的时候去看守所会见当事人。
都想着阖家团聚过新年，家属满满期待，当事人泪流满面，唉。
还是那句老生常谈的话，快速赚钱的方法都写在《刑法》里，慎重啊……
现实中的个案，案发经过千差万别，证据材料差异巨大，具体问题需要具体研究。本号原创或分享的文章并非法律意见，仅作讨论和研究之用。除特别说明外，本号作品版权归作者所有，欢迎转发转载，感谢支持！
辩护人：张霖律师，对于涉毒刑案、金融犯罪、财产犯罪等辩护略有研究