浅谈债务加入与连带保证的识别
摘要：第三人债务加入与保证人提供连带保证的方式和功能极为相似，通常采取单方面向债权人出具承诺函或与债权人签订协议的方式，亦均具有担保债权实现的功能。这就导致在个案中难以识别第三人承诺履行债务究竟意在提供保证还是加入债务，而此种识别往往产生不同的法律效果。因保证人存在保证期间，保证期间经过后，债权人丧失要求保证人担责的权利，故在司法实践中，第三人往往主张自己系保证人，而债权人则主张构成债务加入。在《民法典》出台以前，我国相关法律未对债务加入的规则进行规定，导致审判实务中对此类情形如何适用法律，欠缺明确的裁判依据。我国《民法典》出台后，新增了债务加入制度，在一定程度上对裁判提供了指引。
一、债务加入的概念和构成要件
1、债务加入的含义
债务加入，是指债务人并不脱离原合同关系，第三人加入债的关系后，与债务人共同向债权人履行债务。在债务加入情形下，原债务人并不能全部或者部分免除承担债务的责任，在此基础上增加一个第三人对债权人履行债务，不仅对债权人没有风险，反而增加了债权实现的安全性。因此，在债务加入的情形下，无需同债务转移一样征得债权人的同意。
2、债务加入的构成要件
（1）原债权债务关系有效存在；
（2）原债务在性质上具有可转移性，即允许第三人加入；
（3）债务加入是一种非要式合同行为，只要符合合同有效的一般要求，例如行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或社会公共利益等，即便未订立书面协议，仍可依据当事人实际履行行为进行认定。比如：在（2019）最高法民终341号案件中，最高院认为，第三人作为与发包人共同开发项目的一方主体，尽管其并非建设工程施工合同的缔约方，但其实际支付工程进度款以及停工、误工等损失赔偿，实际参与项目相关事宜及纠纷的处理，表明其以实际参与合同履行的方式做出加入债务的意思表示，成为事实上的共同发包人，第三人应当对欠付工程款及利息与发包人共同承担责任。
（4）第三人应有明确的债务加入意思表示，并与债务人或债权人达成一致意向。例如：在（2014）云高民二终字第245号案件中，云南省高院认为，涉案“付款计划”不构成债务加入，理由如下：第一，从付款计划形式上看，这是第三人的单方允诺行为，第三人既未与债权人订立债务加入合同，也未与债务人订立债务加入合同；第二，从付款计划内容上看，仅表明第三人受债务人的委托向债权人清偿债务，而委托基于第三人欠债务人工程款未付，故同意从工程款中抵扣一部分用于偿还债权人的货款，因此，第三人未以保证债的履行为目的而主动加入债务人与债权人之间债务关系的意思表示。
（5）原债务人债务并不减免；
（6）将此债务加入的情形通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝。至于通知的主体和通知的形式，法律并未明确规定，故债务人或者第三人都可以作为通知的主体，书面或者口头通知都可以。
在符合上述要件的情况下，通常可认定为债务加入，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。
二、理论层面债务加入与连带保证的区别
首先，设立方式不完全相同。根据《民法典》第五百五十二条：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务”可知，债务加入可以是第三人与债务人达成协议，亦可是第三人与债权人达成协议。根据《民法典》第六百八十一条：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同”可知，连带保证需是保证人与债权人达成协议。
其次，第三人地位不同。债务加入情况下，第三人地位等同于债务人，在债务履行期限届满的情形下，债权人可直接请求新加入的债务人履行债务，而新加入的债务人履行债务后是否享有追偿权，《民法典》没有明确规定，理论界也有争议，如第三人与债务人之间没有明确约定，我们认为原则上没有向原债务人追偿的权利；连带保证情况下，第三人地位相当于债务人替补，在债务履行期限届满的情形下，虽然债权人可以直接向保证人主张权利，但保证人向债权人履行债务后，有权向原债务人追偿。
最后，主张权利期限不同。在未明确约定期限的情况下，对于债务加入而言，只要未超过诉讼时效，即可主张；对于连带保证而言，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月，若逾期未向保证人主张权利，即便未超过诉讼时效，亦无法要求保证人承担保证责任。
三、实务层面债务加入与连带保证的区别
从字面上看，债务加入与连带保证的区分并不难，但在实务中，因为签订协议的当事人法律意识、学识、表达能力存在差异，从而导致部分协议表述不清，而在此种情况下，辨别协议的性质对债权人或第三人极为重要，实践中往往会结合协议的文义、真实意思表示、双方当事人的后续履行事实等角度综合分析。
第一，从协议的文义来看，协议中体现“担保”、“保证”、“保证人”或“债务加入”，原则上依其表述进行定性，即便保证人在协议中承诺对债务承担“第一责任”，也不会产生债务加入的效果，比如：在(2020)最高法民申763号案件中，最高院认为，借款协议中明确约定了第三人为保证人，并约定了保证方式和保证范围，关于第一责任系第三人作为保证人对其承担连带责任保证的履行顺位的进一步确认，并未改变第三人为案涉借款提供连带责任保证的性质；若协议中仅表述“承担连带责任”，可能被认定为债务加入。比如：在(2020)最高法民申2145号案件中，最高院认为，案涉《供油凭证》所备注的内容为：“此单上加盖船章的受油船，视为同意为本次加油款的支付承担连带责任'，该表述是第三人对加油款的清偿做出的明确承诺，并无对原债务人履行债务提供保证的意思表示，因此《供油凭证》上的批注内容符合债务加入的特征。
第二，从真实意思表示来看，若协议中约定债权人无需先向原债务人主张债权，且可以直接选择由第三人偿还债务，体现了第三人与债务人共同承担债务的意思表示，可视为债务加入。比如：在（2019）最高法民再316号案件中，最高院认为，债务加入与保证的本质区别在于第三人并非从债务人，而是共同债务人，与原债务人无主次之分，债权人为实现其债权，可以直接选择由债务承担人偿还债务，无须待债务人迟延履行，债务承担人即具有完全清偿债务的义务，其履行的法律效果及于债务人，而保证人则是在主债务迟延履行时方承担责任。反之，若协议内容体现第三人承担的责任具有从属性、补充性，则可视为保证。
第三，从利益标准来看，大多数人具有趋利避害的本性，而债务加入与连带保证相比给第三人带来的风险更大，第三人唯有在自身对债务履行具有直接和实际的经济利益之时，方有可能愿意加入债务。故，若第三人承担责任主要是为了原债务人的利益，倾向于认定其本意为保证；若第三人承担责任对其自身有直接和实际的利益时，倾向于认定其本意为债务加入。
第四，从法院审判思路来看，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第三十六条第三款：“……第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证”，通常法院出于保护第三人的角度，在文义表述不清且当事人意思表示不明时，法院倾向于认定为保证。
结 语
债务加入是《民法典》新加入的概念，但是在实务中应用已经非常广泛，并在司法审判中予以认可。但实践中债务加入容易与连带保证混淆，在实际应用时要准确了解其间的区别以及利弊，以准确运用，避免利益受到损失。