对拟登陆科创板企业进行投前尽职调查时应注意的科创法律问题小结丨德恒研究
截止至2020年3月31日，上海证券交易所（以下简称“上交所”）共受理了225家科创板企业的上市申请，99家企业已经完成注册，成功登录科创板。通过研究这些顺利“过关”企业的《招股说明书》，笔者发现了大量的VC/PE支持案例，诸如安恒信息、致远互联等企业在申报科创板时背后均存在VC/PE支持。在VC/PE对于拟登陆科创板企业进行投前尽职调查时，许多核查要点是有别于沪深交易所其他板块的，其中尤为重要的就是企业的科创属性及科创能力问题。
2020年3月20日，中国证券监督管理委员会发布《科创属性评价指引（试行）》（以下简称“《科创属性评价指引》”），对于拟申报科创板企业应当拥有的科创属性作出了规定。2020年3月27日，上海证券交易所发布《上海证券交易所科创板企业发行上市申报及推荐暂行规定》（上证发〔2020〕21号，以下简称“《暂行规定》”）进一步明确了科创板企业发行上市申报及推荐中应当注意的“科创属性”及“科创能力”标准，即“三项指标 五类例外”的评价标准体系1。对拟申报企业而言，参照该等评价标准进行申报,有助于突出重点,便于申报操作；对上交所审核而言，着重围绕以上评判标准进行问询，亦有助于降低审核及信息披露的成本。
与此同时，笔者也发现部分投资机构在解读“三项指标 五类例外”的评价标准时，更侧重于强调标准中的可量化数据标准部分，有时会忽略其中隐含的科创法律问题。笔者认为，在自行或聘请专业中介机构对拟登陆科创板的企业进行投前尽职调查时，投资机构应当聘请专业的律师事务所充分评估被投资企业存在的科创法律问题，以避免未来投资后，因被投企业存在影响上市的科创法律问题，进而影响未来VC/PE的顺利退出。
鉴于目前已经有多家行业分类属“软件和信息技术服务业”的企业（以下简称“软件企业”）顺利登陆科创板，且在审企业中软件企业亦超过10家，笔者本次主要选取软件企业作为研究样本，以上交所过往对于软件企业申报科创板过程中的问询及其答复环节的相关情况作为切入点，结合笔者办理拟登陆科创板企业股权投资项目法律服务的相关经验，就投资机构对拟登陆科创板企业进行投前尽职调查时应注意的科创法律问题进行了小结，以飨读者。
一、核心技术的相关问题
《暂行规定》第五条“五类例外”中的第一款即提及了申报企业的“核心技术”问题，笔者建议VC/PE在对拟投资企业进行投前尽职调查的过程中应当给予核心技术问题以重点关注，重点核查如下问题：
企业核心技术的权属是否明晰是核查企业核心技术时的基础性问题，也是未来被投企业申报科创板上市时，交易所会关注的基础性问题之一。
在致远互联（688369）的问询中，上交所询问“明确对主要业务有重大影响的软件著作权、专利、商标等资源要素，并分析其与所提供产品或服务的内在联系，是否存在瑕疵、纠纷或潜在纠纷，是否对发行人持续经营存在重大不利影响”。在普元信息（688118）的问询中，上交所询问“主要知识产权的形成过程，知识产权的归属是否存在纠纷或潜在纠纷”。
上述两个问询问题反映出上交所审核人员在关注企业核心技术权属问题时，其主要关注点往往包含两个层次，即首先要求中介机构对企业的核心技术进行明确界定，然后再进一步明确其权属是否清晰。因此，VC/PE及其委派的法律尽调人员在针对此问题进行投前尽职调查时，应当首先要求企业对于核心技术的范围进行自述及整理，与行业投研机构/人员共同分析企业的核心技术是否真正“核心”，随后再对于其核心技术的权属问题进行核查。
为保证核心竞争力，多数拟登陆科创板的企业会通过与高校、科研机构进行合作开发的形式帮助企业进行技术改进、技术革新，其中不可避免地涉及到合作开发的形式、费用及合作成果的归属和收益权分配等方面的问题，上交所的审核人员在考量企业的核心技术权属是否明晰时，对其合作开发的问题也会予以重点关注。
在*软科技的问询中，上交所询问“报告期内发行人合作研发的具体情况、项目合作方式、合作研发费用支付方式、研发成果所有权归属及未来收益分享情况”。在安恒信息（688023）的问询中，上交所询问“发行人、公安部第一研究所与北京中宇万通科技有限公司签署了《技术开发合同》，并就合作开发项目是否在公安行业使用约定了权属范围”。
针对合作开发这一问题，上交所的关注要点会涉及到合作开发的各个方面，而其考量的立足点均在于企业与高校或科研机构签署的《合作开发合同》，这就要求企业在签署相应的合作开发合同时需要对合同中的各个要件进行明确，重点应当对合作开发的方式、合作开发费用及支付方式、合作开发产生的研发成果归属、许可使用及知识产权的申请权归属进行明确的书面约定。通过核查，VC/PE委派的尽调人员若发现被投企业未就以上问题进行明确约定的，应当要求被投企业在投资交割前与合作开发方签署《补充协议》，明确以上相关问题，并以此作为交割的先决条件。这不仅有利于后续投资项目的推进，对被投企业方而言，这也有利于日后保证其核心技术的权属能够清晰、明确，进而减少因合作开发而引起的争议。
如果企业在申报科创板上市时存在知识产权涉诉问题，会引起审核人员的重点关注。这就需要企业及中介机构进行针对性的核查及回复，就该等诉讼是否涉及主营业务、核心技术，对企业的持续经营是否会造成重大影响等问题发表意见。
在*软科技的问询中，上交所询问“前述诉讼涉及的具体技术秘密，所涉及的发行人主要业务，如果败诉可能对发行人经营产生的影响”、“说明发行人涉诉技术和知识产权的具体情况，诉讼中损失计算依据。涉诉人员离职时间，在涉诉技术上进行迭代更新的难度”。
由上述问题可见，上交所审核人员会对知识产权涉诉的相关问题进行全面的问询，从涉案知识产权的具体情况，到与该知识产权相关的具体技术、具体业务，是否构成重大诉讼，再到败诉可能导致的影响、损失的计算等方面。这一系列问题的实质亦是该知识产权涉诉问题是否会对企业核心技术的稳定性产生不利影响，进而是否会对企业的持续经营能力产生不利影响。如将产生不利影响的，那么该等不利影响的大小如何，是否会对企业生产经营产生重大不利影响。因此，在投前法律尽职调查时，应当对此问题进行重点关注。
《暂行规定》第五条“五类例外”中的第一款即要求核心技术经政府主管部门认定为国际领先、引领作用或者对于国家战略具有重大意义。
在*软科技的问询中，上交所询问“结合国内外相关行业或发行人的技术水平情况，发行人所处行业领先水平是否得到行业认可，是否有权威机构或具有影响力的第三方数据支持”。在洁特生物（688026）的问询中，上交所询问“（1）结合相关部门出具的产业分类目录、规划或指南等，补充披露认定发行人所属行业的依据及理由；（2）分析所属行业及其技术发展趋势与国家战略的匹配程度”。
针对上述问题，笔者建议VC/PE的尽调人员在核查该问题时，应重点关注企业的核心技术是否取得政府主管部门的认定，该等主管部门包括但不限于相关省市的科技厅/局、发改委、税务局等部门。调查人员应对认定涉及的公告、认定文件进行核查；同时，应比照政府主管部门出具的规划文件等对企业是否符合国家发展战略作出判断。
二、发明专利的相关问题
《暂行规定》第四条“三项指标”中的第二款对拟申报科创板企业形成的发明专利作出了具体规定，即申报科创板发行的企业应当拥有形成主营业务收入的发明专利（含国防专利）5项以上，软件企业除外。因此，VC/PE对拟投资企业进行投前尽职调查时，应当对企业拥有的发明专利进行重点核查，笔者针对其中可能出现的重点问题总结如下：
在申请科创板上市的企业中，因前述合作开发而延伸出共有专利问题的并不少见，然而合作开发并非产生共有专利的唯一途径，由于企业内部安排导致与关联方共有专利的情况也屡见不鲜，上交所对该问题的关注点为是否涉及核心技术、是否影响独立性及资产完整性。而在《暂行规定》发布后，该问题可能进一步影响企业拥有发明专利数量的认定，不可小觑。
在*软科技的问询中，上交所询问“共有专利的产生背景，发行人和共有专利方就专利使用的约定，发行人使用或者对外授权是否受到限制，共有方是否具有使用或对外授权使用共有专利的权利，上述专利使用是否存在纠纷或者潜在纠纷”，“共有专利主要内容，是否涉及发行人核心技术，对发行人业务是否构成重大不利影响及依据”，“发行人与其他方共同拥有专利的形成背景以及对发行人独立性的影响”。在金山办公（688111）的问询中，上交所询问“前述发行人及其子公司与第三方共有、共用的无形资产的情形是否影响发行人的资产完整性，独立性，发行人的整改措施”。
从前述*软科技的问询问题来看，上交所针对该问题提出了三轮发问，层层递进，由共有专利产生的原因，是否影响发行人使用或对外授权，逐步深入到是否影响发行人的核心技术，再深入到是否影响发行人的独立性。由此可以看出审核人员对该问题的考虑不仅局限于形式上的审查，更注重审查该问题是否会影响到上市条件的成就。笔者建议VC/PE机构在进行投前法律尽职调查时，如涉及到共有专利问题，不可仅局限于进行形式审查，更需要通过访谈、网络核查、历史沿革核查等多种方式理清该问题产生的原因，如涉及核心技术权属、独立性等“红线”问题，应及时要求企业进行整改，或将其列为投资款交割的先决条件，避免日后因该问题对企业的上市进程造成阻碍。
相较于前述的共有专利问题，受让专利问题在问询中出现的频率稍低。在上交所问询中出现该问题的常见情形有两种，一种为企业出于纯粹的商业需要自非关联方处受让专利，另一种为企业出于内部重组或其他原因自关联方处受让专利。其中，后者被审核人员关注的情形更多于前者。
在虹软科技（688088）的问询中，上交所询问“受让取得的专利、商标、软件著作权对发行人的重要程度、取得时间，出让方的基本情况，与发行人及相关方是否存在关联关系，相关转让是否存在纠纷或潜在纠纷。上述更名手续的办理进展情况、预计办理期限，是否存在法律障碍或存在不能如期办理完毕的风险”。在金山办公（688111）的问询中，上交所询问“关于发行人及其子公司受让的无形资产，区分各无形资产的类别，说明转让方的基本情况，与发行人及其子公司的关系，双方业务之间的关系，受让的时间、受让的价格及合理性，发行人在受让前述无形资产后的使用情况，是否授权转让方或其他第三方使用该等无形资产，如是，说明原因及具体的授权情况、被授权主体，授权的无形资产的使用情况，是否对发行人经营业务造成不利影响”。
对受让专利问题进行尽职调查时，VC/PE及其委派的尽调人员应首先关注该等交易是否具有合法、合理的商业目的。如该等受让专利系由于正常商业往来原因自非关联方处受让的，应充分考虑该专利对于企业的经营必要性，即是否能够形成主营业务收入。《科创属性评价指引》及《暂行规定》对于拟申报科创板企业应当拥有的发明专利数量给出了明确的要求（软件行业除外），若企业持有的多数发明专利系从第三方处受让的，且无法形成主营业务收入的，将影响企业的科创属性评价。如该等受让专利系自关联方处受让的，应充分考虑与关联方之间的关系，关联交易的合理性、公允性及后续是否存在持续的关联交易（专利许可等）。另外，如涉及专利权转让的变更登记流程尚未办理完结的，VC/PE应当要求企业对于办理变更是否存在障碍及办理的时间截点提供书面的承诺及相关佐证。
三、核心技术人员的相关问题
《暂行规定》第五条“五类例外”中的第二款即涉及核心技术人员。核心技术人员对拟申报科创板企业具有重大的作用。VC/PE在投前尽职调查中，应当对核心技术人员的合规性先行进行核查，重点关注如下几点：
核心技术人员的认定问题在上交所问询中出现的频率非常高，究其原因，一是由于核心技术人员关系到企业的核心竞争力以及日后的持续发展，二是核心技术人员的稳定也间接保证了企业核心技术的稳定，有利于企业目前及未来的持续经营。
在致远互联（688369）的问询中，上交所询问“刘**、陶**目前在公司担任的具体职务，从事的主要工作，参与公司核心技术、软件著作权、专利研发的具体情况，未被认定为核心技术人员的依据及理由”。在虹软科技（688088）的问询中，上交所询问“（1）按照《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》（上证发〔2019〕29号）（以下简称《问答》）第6条的要求，披露核心技术人员的认定依据，核心技术人员在公司研发、取得专利、软件著作权、主要核心技术等方面发挥的具体作用。（2）结合公司研发部门主要成员、主要专利发明人、主要研发项目参与人、员工持股数量及变化等情况，披露核心技术人员的认定是否恰当”。
针对上交所的关注要点，笔者建议结合以下因素进行核心技术人员的认定：
（1）该名人员是否在企业研发岗位上担任重要职务（包括但不限于在技术研发、客户需求研发及售前售后技术支持等岗位上担任重要职务）？
（2）该名人员是否主导企业的核心技术研发或主导客户重点项目的技术支持？
（3）该名人员是否具有丰富的从业经验？并辅以其在企业的任职期限进行考虑。
在投前法律尽职调查中，笔者建议要求被投企业以表格形式提供核心技术人员的人员名录，相关人员名录应当完整的披露其姓名、年龄、学历、岗位职务、任职期限、从事的主要工作，及其参与企业核心技术、软件著作权、专利研发的具体情况等信息。此外，对于被投企业持有的专利、著作权，若其知识产权的权利证书登记的发明人、著作权的作者为非企业核心技术人员的，应当要求企业说明原因。同时，为增加被投企业技术人员管理方面的合规性，从企业长远发展的角度看，笔者建议拟登陆科创板的企业设立相应的技术人员管理制度，并在其中明确核心技术人员的认定标准，从企业人员管理及日后可能进行股权激励的角度来看，该等举措也将是大有裨益的。
根据目前笔者收集整理的上交所问询情况来看，只要申报企业的核心技术人员具有从事相同或相近业务经验的情况，则保密及竞业禁止问题几乎成为上交所在问询中的必问问题之一。这个问题的背后不仅是考虑到核心技术人员是否稳定的问题，亦是考虑到由该核心技术人员所研发的核心技术、产品权属是否清晰完整，是否具有潜在争议的问题。这个问题是VC/PE在前期法律尽职调查中应当重点关注并进行重点核查的问题。
在航天**的问询中，上交所询问“张*是否与任职单位约定保密、知识产权保护等事项，如有，请披露并说明是否存在违反相关约定的情形”。在宝兰德（688058）的问询中，上交所询问“易**、张**、赵**与原任职单位是否存在竞业禁止约定及违反该等约定的情形，对本次发行上市是否构成影响”。在当虹科技（688039）的问询中，上交所询问“知识产权是否涉及研发人员在原单位的职务成果，研发人员是否违反竞业禁止的有关规定，是否存在违反保密协议的情形”。
因此，VC/PE在进行前期法律尽职调查及投后协助企业进行管理的过程中都应当对该问题进行重点关注。针对该问题，笔者从投前法律尽职调查阶段和投后企业管理阶段提出如下建议：
（1）通过公开途径查询相应的核心技术人员是否存在已完结或进行中的诉讼，其中是否涉及其之前任职的公司；
（2）通过与相关核心技术人员进行访谈的方式对其之前的任职情况及工作成果的权利划分进行了解，并要求该等核心技术人员出具相应承诺函（包括与前任公司不存在技术成果纠纷及诉讼，其于本企业任职并进行研发不违反其之前签署的保密或竞业禁止协议等内容）；
（3）检索相关核心技术人员个人名下的知识产权，审查其中是否存在与其之前任职公司及当前任职企业的主营业务相关的知识产权。
（1）建议被投企业完善企业内部技术人员的管理制度，对核心技术人员的认定、权限等内容作出明确规定，做到依规办事；
（2）要求被投企业中目前在职的技术人员、研发人员签署相应的商业秘密、技术秘密保密及竞业禁止协议，利于保证企业核心技术权属的稳定、明晰。
如企业援引《暂行规定》第五条“五类例外”中的第二款进行科创板上市申报，且申报企业最近2年内存在核心技术人员变化的，上交所可能会对该申报企业的核心技术人员是否存在重大不利变化进行发问。
在某终止申请企业的问询中，上交所询问“（1）赵**是否作为发行人主要知识产权发明人、其离职是否对发行人构成重大不利变化、**大数据应用开发是否与发行人业务相似；（2）程*目前在公司主要负责的内容、公司在剥离游戏业务时仍将其留任原因；（3）目前核心技术人员认定标准、认定时间、是否履行相应程序，是否符合核心技术人员稳定，最近2年内核心技术人员没有发生重大不利变化的规定”。
有鉴于此，笔者建议VC/PE在投资协议中要求拟登陆科创板的被投企业在报告期内应当尽量保证核心技术人员的稳定。如核心技术人员的变动不可避免，则应从该名人员离职的原因方面进行分析，并论证其离职是否会对企业造成重大不利影响，是否会对日后企业的生产经营及上市进程造成重大不利影响。若构成重大不利影响的，VC/PE可根据投资协议要求相应的补救或补偿。
四、研发费用占比的问题
《高新技术企业认定管理办法》中对于拟认定“高新”的企业会根据不同的销售收入设置3%至5%的研发费用要求，而《关于软件和集成电路产业企业所得税优惠政策有关问题的通知》中亦要求重点软件企业研发费用占销售收入不低于6%。《科创属性评价指引》及《暂行规定》进一步明确：申报科创板上市的企业其最近三年研发投入占营业收入比例需在5%以上，或最近三年研发投入金额累计在6000万元以上，其中软件行业企业最近三年研发投入占营业收入的比例应在10%以上，并将此作为认定企业是否具有科创属性的指标之一。这均可反映出研发费用的投入情况是评价一家科创企业科创属性的重要指标。
在开普云（688228）的问询中，上交所询问“报告期内研发费用占营业收入的比例逐年下降的原因，发行人是否拥有高效的研发体系，是否具备持续创新能力”，“报告期内，公司研发人员数量和研发费用金额及占比低于同行业可比公司的情况，并说明对于发行人持续创新能力、研发项目储备及技术水平的影响”。
由此可见，此前上交所对于研发费用问题的关注重点在于报告期内拟上市企业的研发费用投入是否与其“科创企业”的“身份”相称，研发费用占营业收入的比例是否达到了同行业可比企业的正常水平，以此判断该企业是否具有较强的持续创新能力及核心竞争力。随着《科创属性评价指引》及《暂行规定》的发布，笔者认为日后对研发费用的核查要求将进一步趋严。因此，VC/PE在投前尽职调查及投后管理阶段均应当定期关注企业的研发费用投入情况，如研发费用出现大幅异常波动或显著低于行业正常水平的，应当督促企业加大研发费用投入，或适当调整上市策略，并在投资协议中设置相关保护性条款。
五、重大科技专项项目的问题
《暂行规定》第五条“五类例外”中的第三款即涉及申报企业是否独立或者牵头承担与主营业务和核心技术相关的“国家重大科技专项”项目，该类项目的承办对上交所认定企业的科创能力具有较大的说服力。如企业在融资商业计划书中描述其曾经或目前正在承办“国家重大科技专项”项目的，VC/PE应首先对该项目的真实性进行核查，确认后，应继续对该项目产生的成果进行充分的调查及论证。这也是上交所在申报企业突出强调其承担重大科技专项项目的情况下会关注的问题。
在航天**的问询中，上交所询问“结合卫星遥感影像处理与分析关键技术北京市工程实验室创新能力建设的委托方及项目背景、项目合同关于研究成果权利归属的条款，说明海量遥感影像数据快速处理等2项核心技术具体归属，是否存在技术共享方”，“发行人广泛参与多项重大战略工程、承担多项国家重大科研项目。请发行人：结合发行人参与上述项目的技术或者作品权属约定，补充披露发行人参与上述项目形成的技术及作品归属约定，是否构成发行人核心技术及产品”。
从上交所的问询问题中，笔者可以发现，针对“重大科技专项项目”问题其审核要点分为两部分，第一部分即考量重大科技专项项目的真实性问题，表现为对重大科技专项项目合同中的合作方、研制方情况进行询问，及对合同内容的细节进行询问；第二部分则为考量重大科技专项项目成果的归属问题，表现为询问重大科技专项项目成果的具体归属，是否存在技术共享方，是否构成核心技术及主营业务相关的产品。从以上思路出发，笔者建议在进行该类问题的核查时，应对于项目的合作合同、研发投入凭证、合作方身份、合作条件、成果归属等方面进行重点核查，判断其是否存在法律风险。后续，进一步对项目合同的执行过程及项目研究完成后的成果划分进行核查，判断企业是否能够完整的取得相关研究成果的知识产权，是否存在权属争议或共有专利等问题。