何慕律师团队 | 特殊类型行贿行为的符合判断
2021年9月，中央纪委国家监委与中央组织部、中央统战部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院联合印发了《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》（以下简称“《意见》”），对进一步推进受贿行贿一起查作出部署。应当说，《意见》的制定和出台，为纪检监察机关、审判机关和检察机关根据职能职责查处和严肃惩治行贿行为提供了充分的“心理支持”和方向指引。然而，由于实践中存在不少样态复杂的涉“行贿”案件，因此就某些具体的涉“行贿”案件而言，展开深度分析从而作出妥当定性，具有先决意义。本文拟就以下三种特殊类型行贿行为的符合判断略作探讨。
“给予加速处理费”型行贿行为
“给予加速处理费”通常是指为了加快获得某种利益而给予国家工作人员财物的行为。给予国家工作人员“加速处理费”是否属于行贿，关键要看行为人是否为谋取不正当利益而“给予加速处理费”或者是否将“给予加速处理费”作为国家工作人员为其谋取不正当利益的“对价”。那么，何谓不正当利益？根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕22号）第12条第1款的规定，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。此外，根据该条第2款的规定，违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。具体到“给予加速处理费”型行贿案件，行为人谋取的不正当利益一般表现为以下两类：一是国家工作人员违反规定为行为人加速处理特定事项，如行为人谋取的利益依照相关规定须经过一定期限才能获得，但其要求国家工作人员违反“期限规定”帮助其提前获得；二是国家工作人员违反公平原则，为行为人加速处理特定事项以帮助其获取竞争优势，如在行为人与竞争者就相同或相似事项申请行政许可，且行为人与竞争者所提出的申请均符合法定条件、标准的场合，行为人要求国家工作人员违反“按照申请的先后顺序进行审查”的公平原则，为其加速审批通过以帮助其获取市场竞争优势。
值得注意的是，实践中存在一种情形：行为人为了促使国家工作人员正常履行职责而给予其“加速处理费”。如行为人向国家机关提出了行政审批申请，但具体负责审查的国家工作人员怠于履行职责，超出法定审查期限仍未作出审查结果，在此情况下，行为人给予该国家工作人员“加速处理费”，请求其尽快作出审查结果。笔者认为，对于行为人为了促使国家工作人员正常履职而给予其“加速处理费”的行为，不宜评价为行贿。原因在于行为人虽有给予国家工作人员“加速处理费”的行为，但其是为了促使国家工作人员依法履行职责，其谋取的是“正当利益”，虽然行为人“给予加速处理费”的行为不被提倡，但该行为不属于“以财物换取公权力不当运用”的情形，因此如果对该行为以行贿论处，则有突破行贿的“法律边界”之嫌。
“借款”型行贿行为
实践中，存在一种颇具伪装性、隐蔽性的行贿行为：行为人通过构建与国家工作人员之间的“借款”关系，行行贿之实。该类行贿方式在现实中通常又至少包括两种样态：一是行为人通过向国家工作人员提供“长期或不定期借款”来行贿，二是行为人通过从国家工作人员处“借款”后向国家工作人员支付高额“利息”来行贿。
关于行为人向国家工作人员提供“长期或不定期借款”的行为是否属于行贿的判断，可以从以下几方面入手。其一，行为人与国家工作人员之间的关系。如果行为人与国家工作人员之间客观上只有请托与被请托的关系，而不存在其他诸如亲属关系或同学关系等社会关系，则行为人向国家工作人员提供“长期或不定期借款”的行为可能具有伪装性。其二，国家工作人员“借款”的事由以及行为人向国家工作人员提供“长期或不定期借款”时国家工作人员的经济状况。如果国家工作人员“借款”的事由缺乏合理性或者国家工作人员在“借款”时经济状况好，根本没有“借款”必要，则行为人向国家工作人员提供的“长期或不定期借款”可能“有名无实”。其三，行为人向国家工作人员提供“长期或不定期借款”时是否与国家工作人员签订“借款协议”，国家工作人员在“借款到期”后或有能力偿还“借款”时有否偿还“借款”。如果行为人向国家工作人员提供“长期或不定期借款”时未与国家工作人员签订“借款协议”，而国家工作人员在“借款到期”后或有能力偿还“借款”时也未偿还“借款”，则该“借款”的真正属性存疑。其四，行为人是否通过国家工作人员的职务行为获取了不正当利益。如果行为人通过国家工作人员的职务行为获取了不正当利益，那么行为人向国家工作人员提供“长期或不定期借款”的行为实际上可能是掩盖其给予国家工作人员财物以作为国家工作人员为其谋取利益之“对价”的“外衣”。
关于行为人通过从国家工作人员处“借款”后向国家工作人员支付高额“利息”的行为是否属于行贿行为，一般可以通过考察行为人与国家工作人员之间的关系、行为人“借款”的事由、行为人“借款”时的经济状况、“借款利息”的具体数额以及行为人是否通过国家工作人员的职务行为获取了不正当利益等方面加以把握。尤其是在行为人从国家工作人员处“借款”后向国家工作人员支付的“借款利息”明显过高且行为人通过国家工作人员的职务行为获取了不正当利益的场合，行为人往往存在以“借款后还款付息”之名，行行贿之实的情形。
“感情投资”型行贿行为
“感情投资”型行贿行为，通常是指行为人在日常生活中“多次”以“人情往来”的名义给予国家工作人员以财物，对国家工作人员进行“感情投资”，同国家工作人员建立、保持“感情联络”，并在“合适时机”下通过国家工作人员的职务行为谋取不正当利益的情形。实践中，认定具体的行为是否构成“感情投资”型行贿，往往存在两个难点：一是行为人在日常生活中“多次”以“人情往来”名义给予国家工作人员财物的行为是否属于真正“人情往来”的范畴？二是行为人在日常生活中“多次”以“人情往来”名义给予国家工作人员财物的行为与行为人通过国家工作人员的职务行为获取不正当利益之间是否存在事实上的关联？笔者认为，可以通过考察以下几个方面来判断具体的行为是否应当被评价为“感情投资”型行贿。
其一，行为人与国家工作人员之间的“交往”情况。如果行为人与国家工作人员之间不存在亲属关系或同学关系等社会关系，此前也没有明显的“交往行为”，在此情况下行为人“多次”以“人情往来”名义给予国家工作人员财物的行为，其背后目的很可能指向国家工作人员“手中之权”。
其二，行为人与国家工作人员之间的“人情往来”是否属于实质上的“单方面财物输送”。如果在行为人与国家工作人员“交往”过程中，总是行为人给予国家工作人员“人情费”，而国家工作人员从未给予行为人“人情费”，或者行为人给予国家工作人员的“人情费”总额明显高于国家工作人员给予行为人的“人情费”总额，那么行为人与国家工作人员之间的“人情往来”基本上属于实质上的“单方面财物输送”，而不宜被界定为纯粹的、正常的“人情往来”。
其三，行为人给予国家工作人员“人情费”的方式和数额。如果行为人在与国家工作人员“交往”过程中，基本上都是通过隐蔽性较强的方式给予国家工作人员以明显高于“正常标准”的数额较大的“人情费”，那么行为人给予国家工作人员的“人情费”极可能不是真正意义上的“人情费”。
其四，国家工作人员的职务对行为人从事特定活动是否具有制约性，且行为人在与国家工作人员“交往”时是否认识到或者应当认识到该制约性。如果行为人在与国家工作人员“交往”过程中，基于自身身份情况、工作情况、家庭情况等因素已经认识到或者应当认识到国家工作人员的职务对其从事特定活动具有制约性，在此情况下仍“多次”以“人情往来”名义给予国家工作人员财物，那么行为人“多次”给予国家工作人员“人情费”的行为与行为人通过国家工作人员的职务行为获取不正当利益之间很可能存在事实上的关联。
律师简介
何慕，大成律师事务所高级合伙人、刑事专业委员会副主任、企业合规法律服务中心理事、大成杭州办公室业务二部（刑事）主任、浙江省法学会金融法学研究会理事、杭州市刑民交叉法律事务专业委员会副主任、刑事风险防范专业委员会委员。“'二五三’辩护法”“刑诉三辩”“庭审五辩”刑事辩护理念的提出和倡导者，对经济领域犯罪辩护颇有心得。