第46期 | 《民法典》分编草案立法建议研讨会综述
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《民法典》分编草案立法建议
研讨会综述
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2018年11月30日，由《上海审判实践》编辑部、上海司法智库、上海人民出版社联合主办，上海二中院承办的《民法典》分编草案立法建议研讨会在二中院召开。市高院党组成员、二中院院长郭伟清出席研讨会；市高院研究室主任顾全、副主任陈树森和《上海审判实践》责任编辑团队，全市三级法院民商事法官代表以及上海司法智库学会、上海人民出版社代表等40余人参加研讨会。
郭伟清院长在研讨会中指出，此次研讨会具有重要的价值和意义。人民法院作为适用法律审理案件、裁判纠纷的国家机关，有必要、有责任对《民法典》分编草案进行认真学习、深入研究，积极讨论及反馈，进而促进民主立法、科学立法。希望通过研讨对草案提出一些具体、中肯的意见建议，积极为我国《民法典》分编编撰建言献策。
会上，与会人员依次围绕物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编等内容，紧密结合法学理论和审判工作实际，对民法典分编草案进行了跨条线、多角度、全方位的热烈讨论，从立法体系、立法技术、条文规范等多个方面对草案提出意见建议，反映司法层面意见，传递上海法院声音。
【研讨交流之物权编】
草案物权编拟将居住权首次入法，针对这一制度安排，与会人员从不同角度展开了热烈讨论。徐汇区法院杨锋法官认为，居住权是一种被限制了的用益物权。草案关于居住权的规定主要是为了保障房或共有产权房屋设立，对于普通的房屋租赁等类型，居住权规定有必要进行范围限定。
市一中院李兴法官认为，居住权规定中没有设定居住权房屋属性的范围，正是居住权设置的目的所在。实践中遇到的居住权和分编规定的居住权是两个概念，新设置的居住权针对一般的房屋,而非福利分房时代遗留下来的同住人认定问题。同时他还认为，推行居住权这一新制度应增加条文数量，可借鉴地役权这种发展成熟但实践中运用较少的规定，以充实条文防止实践中引发矛盾。此外，也有其他法官认为实践中涉及居住权问题发生后，没有规定可依的情况较多，对居住权以技术性的设立方式进行限定过于狭隘。
市高院董燕法官对此也提出两点想法，一是规定的居住权取得原因与实践当中基于人身关系或租赁关系等原因取得的居住权概念有很大区别，容易造成认识的不统一；二是考虑到居住权的设立方式，以及当事人可约定例外情形，是否还有必要对居住权进行单章规定。对此，市二中院法官助理奚懿则认为，依据合同或者遗嘱设立产生居住权是合理的。物权法中设立居住权能够完善现有的住房保障体系，同时能够丰富居民的住房形式。
市高院陈克法官从宏观角度出发，认为关于民法典的讨论应区分为三种类型，第一种类型是是否需要调整的问题，即民法典的调整对象。比如草案第159条规定居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的权利，以满足生活的需求。第二款又规定当事人应当采取书面形式订立居住权合同。在现实生活中，这种居住权是否多见及有很多争议，现有法律是否已提供足够的制度供给。居住权是一种什么权，是否要突出人身属性，如果通过合同也能达到相同目的，是否还需要专门调整。第二种类型是对于有调整必要的问题应如何进行调整，即立法技术问题，是否有利于裁判者更好地找法、用法。第三种类型是调整的好不好的问题，即利益选择和利益平衡问题，民法要对冲突进行利益平衡，以体现整个社会的价值共识。
市二中院玄玉宝法官针对草案第190条关于公益设施禁止抵押的规定表示，第一，应对主体的财产属性做出区分，在大力倡导营商环境、鼓励民营经济提供社会服务的背景之下，沿用严格管制不符合当前的经济发展。第二，允许公益组织投资的同时应提供融资渠道，新法对公益组织可能面临的生存问题应当做出考虑。第三，实现抵押权若影响公益设施作用的发挥，可以在保障公益目的实现的前提下，通过其他方式解决公益目的的实现，例如借鉴金融财产处置时的破产隔离制度。对此，市高院徐川法官认为，公益性组织本质上没有通过市场行为获取利润的动因，出于保护目的，对特殊公益性组织有严苛规定的必要性。
李兴法官认为，房地产领域的共有产权房如保障房，与一般意义上、物权分编所涉及的私人意义上的共有产权有显著差别。物权编条文中关于保障房的财产属性缺少表述，存在立法空缺，是将我国社会生活中一种非常重要的财产类别排除在外。因此，建议增加规定，由保障房引发的相关物权问题授权国务院有关部门另行制定规定。另外，草案第210条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。建议对于抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，人民法院可依申请注销抵押权，以实现权利人对物的完整所有权。草案第73条规定了由业主共同决定的事项，建议赋予业主委员会通过业主大会表决的方式，由业主委员会代表业主的集体意志，主张对物业服务企业的违约行为或降低服务费标准的行为，从而防止此类诉讼陷入僵局。
市高院金殿军法官从执行角度出发，认为善意第三人不包括申请执行人将不利于申请执行人债权的实现；刑事犯罪中赃物设定抵押物权的受偿顺位存在争议；抵押财产因债务人其他普通债权被查封的情形下，应该赋予抵押权人优先收取孳息的权利，建议将第203条中的限制情形予以删除。
市高院娄正涛法官认为，草案第8条规定了登记机构的职责，第18条规定了登记机构应当承担因登记错误的赔偿责任，这些规定更倾向于行政管理的内容，放在民法典中是否合适。如果由民法典规定，这些责任的性质也应当明确。
市高院高明生法官认为，从更有利于交易便捷的角度出发，在民法典分编对动产登记做出一些规定，更加符合我国现在的发展状况。
市一中院金绍奇法官提出三个问题，第一，物权编应明确规定物权行为和债权行为的区分。第二，婚姻法中的共同财产制可能会与物权法中的公示公信存在冲突。第三，宅基地的相关条款过少，难以适应社会发展需要和纠纷解决需要。
杨浦区法院法官助理周圣对业主委员会问题提出几点想法，第一是业委会的性质，业委会在实体法中的法律定性直接关系到诉讼中是否具有当事人的能力和资格，虽然司法实践中业委会的诉讼主体地位基本无异议，但是民事实体法应对该问题做出正面回应。第二是业委会的成立，成立业委会是大势所趋，目前虽然不需要登记手续，但是需要备案，可见这种备案对业委会的成立具有实质性的制约作用，建议在民法典分编中明确规定业委会依法登记成立。第三是个别表述不够明确，例如第80条规定物业服务企业或者其他管理人应当及时答复业主对物业服务情况提出的质询。民事立法是否应规定质询权，而且质询权是否属于业主知情权。
【研讨交流之合同编】
金绍奇法官对合同解除进行了讨论，认为第353条的规定是对合同法原有条款的完善，解决了合同履行不能情况下，违约方是否有权解除合同的问题，防止出现实践中违约方不能解除合同，守约方或有解除权一方不解除、要求继续履行合同，而法院又难以支持的情况，避免对民事法律关系的稳定性或预期产生障碍。但是该条中没有明确规定不可抗力或其他客观原因的具体情形，同时对于合同解除后果也没有规定，建议增加相关内容，形成更完整、体系化的法律规制。
李兴法官对此认为，违约方是否有合同解除权确实困扰着此类案件的审判。第353条第三款中的“合同不能履行”的表述不够准确，易产生误解，该条款主要想解决的问题应是一方已明确表示不再履行合同义务，且该义务不适宜强制履行的情况，而并非传统的合同履行不能的大概念。
娄正涛法官对合同编的一般规定进行了语义分析，第254条规定，本编调整民事主体之间产生的合同关系。分编无需对总则中已经规定的内容再次强调。第255条定义合同概念时，又出现了新的概念——协议。该条的落脚点应该是法律行为，以保证立法技术上的严谨。第256条本意是表达合同的相对性，但是“仅”字的表述容易引起误解，认为对其他人没有约束力。
董燕法官对合同解除的期限认为，关于第355条，原来规定对方当事人可以请求法院或者仲裁机构确认解除行为的效力，现在规定双方当事人均有权利，对此是否具有必要性。另外，合同自通知到达对方时解除，发出通知的一方是否还有必要去请求法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。对方当事人对解除合同有异议的，异议提出的期限没有做出规定。
高明生法官认为，合同编对于法定解除权和约定解除权的规定不够周延。
金殿军法官认为，第一，代位权的范围不应仅限于金钱债权，应考虑到其他范围，如代位析产之诉，代位提起要求办理过户等，使这些案件能得到顺利执行。第二, 鉴于案外人异议和异议之诉多与租赁权争议相关，建议增加租赁合同登记制度，特别是商业不动产租赁，既有利于社会管理，又有利于保护相关权利人利益，包括承租人、抵押权人、执行中的普通债权人等。第三，关于抵押后出租的，不得对抗已经登记的抵押权的规定，实践当中存在两种理解，一种认为理解在执行过程中对租赁权不予保护，另一种理解认为如果租赁对于抵押权的债权实现没有影响，抵押后承租人的权利应当给予保护。合同编第196条与合同法第190条何种规定更具合理性应予再次考量。
陈克法官从立法技术层面分析，合同法的立法模型是什么，如何更好区分组织性合同和交易性合同的关系，继续性合同和即时性合同的关系等问题。闵行区法院夏万宏法官从宏观角度谈了对合同编的理解，认为在制定合同编时应注意国际商事合同通则等国际商事立法文件。
市高院高佳运法官对合同编的具体条文发表意见，第267条要约撤销途径和时间节点的确定、第281条允诺是否存在及是否有重大影响的判定、第308条“标的可分”、第353条“不能实现合同目的”等部分条款的规定和表述应当形成更客观的判断标准。第12章借款合同应进行区分，分为借款合同和民间借贷合同。
市二中院王曦法官认为，合同编需要辨析涉他合同、债的转让，债的加入以及保证等概念。第一，涉他合同是合同相对性的突破，第313条增加的第二款与债权转让的实质区别是什么，理论上是否成立值得思考。第二，债的转让。第336条概念分类的准确性和周延性是否有交叉重复。国家层面缺少债权登记的统一机构、平台，同时也增加了债务人的注意义务和履行成本。第三，债的加入。此次对债的加入给予了明确依据。融资租赁合同相比之前有所扩充。第一，租赁物的登记办法和建立动产的统一登记平台的问题，其中涉及租赁物善意取得的问题。第二，因合同效力问题在总则进行规定，合同编除了涉及主合同无效，从合同无效，以及一些非常严重的行为，其他都无规定，仅第527条规定了融资租赁合同无效的情形。民事法律行为的效力的规定已涵盖这一点。第三，第544条涉及融资租赁合同中出租人对租金的请求权和取回租赁物的权利，是否可以同时主张的问题。
杨锋法官认为，经过公证的赠与合同不能撤销并不合理，可通过新的公证、或其他的方式将之前行为进行覆盖。
宝山区法院蒋梦娴法官认为，部分内容在合同编中没有进行明确界定，而是以司法解释形式予以明确。例如建设工程中优先受偿权、抵押权等争议焦点、夫妻共同债务问题、利息问题等。同时，关于中介合同的规定不够细致，可能引起歧义。
市高院徐卓斌法官提出几点想法，一是旧胜于新，立法应慎言创新，对实践中的成功、先进经验进行总结、提炼、升华。二是粗胜于细，除了已被证明是成熟、可不断重复的制度规则，立法不应规定过于细致。三是面向裁判，分编中权利宣誓条款不宜过多，应该主要是裁判规则，将实践中有不同理解的条文予以明确。关于违约金和损害赔偿的关系，认为应先查明实际损失，在实际损失与约定违约金没有太大出入的情况下，才适用违约金条款。
市高院王静法官认为，对于知识产权的相关规定可以使用更上位的概念，即具有知识产权的有形载体，而不是用具体举例。技术服务合同中，规定了委托人违约和受托人违约的情况，但是实践中更多是双方都有违约的情况，建议增加相关规定。另外，发明人、授权日期、许可权、植物新品种等也应在相应条款中列明。还应考虑立法用语和单行法的协调问题。
市高院徐川法官认为，第一，合同编第294条中规定了报批、登记等条款的独立性，建议将不履行报批义务的救济途径也规定其中，增强实践可操作性。第二，第305条的规定存在逻辑冲突，而且合同履行过程中货币种类发生变更也可能产生汇率风险等情况。
市高院王茜法官表示，第一，在赋予当事人协商变更合同权利的情况下，如果不能协商变更，是否应赋予人民法院变更合同的权力，总则和分编在立法逻辑上应保持一致。第二，关于政策属性的理解，政策是属于不可抗力、情势变更还是不可归责于双方的一种原因。第323条吸收了情势变更原则，对如何变更或解除合同给予处理，但是对合同解除的后果能否适用公平原则没有做出处理。第三，关于协商一致的认知。实践中对当事人协商一致可以解除合同的理解存在较大争议，所谓协商一致解除是否应包括解除的后果，还是单指解除的行为。前种情形下不存在违约责任的承担，而后种情形法院还需要对结果做出处理，建议立法做出更明确、详尽的表述。
玄玉宝法官从条文的编写和安排提出建议。第一，慎于创新，合理布局。合同编与民法总则部分条款存在重复，例如合同的效力、合同的形式等内容，应从体系上做出梳理。第二，合同法缺失了债法总则的有关规定，建议在合同编里单独把债法总则部分的有关规定进行统合。
市二中院季磊法官对旅游合同提出几点想法，第一，实践中旅游合同案件数量足够多，是否应当增加旅游合同章节。第二，旅游法的法律体系较为特殊，作为司法解释先于法律出台的少数情况，应考虑旅游法的特殊性与实践中存在的争议。第三，旅游合同中涉及的精神损害赔偿问题是否需要突破，以及格式条款问题值得注意，有必要进行单章规定。同时，就第608条客运合同中承运人对运输过程中伤亡承担的赔偿责任性质进行探讨。
【研讨交流之人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任编】
市二中院岑华春法官就婚姻家庭编内容提出了几点想法。一是某些法条用词的表述宜更为精确。比如，第854条规定的一个月离婚冷静期，建议表述成离婚冷静期“届满后一个月内”；第865条规定的由人民法院判决分割财产时，建议增加“适当”二字，即适当照顾子女、女方和无过错方权益的原则进行判决，防止造成双方利益失衡；二是某些法条用语的定义需要明确和细化。比如，第822条规定的其他共同生活的近亲属，应考虑共同生活的长期性和稳定性；第830条中宜对结婚登记一方患有的严重疾病进行概括式定义；第849条应考虑继子女受继父母抚养教育的最低期限以及感情依赖程度；第918条规定只能由一个公证员办理公证遗嘱的特殊情况需明确；三是某些法条的内容需要校正和调整。比如，第861条可增设离婚父母轮流抚养子女的规定；第906条规定的继承第一顺位人，宜按照婚姻法顺位来规定，即配偶、父母、子女；第915条规定的打印遗嘱，建议打印人的角色定位为代书人，以确保遗嘱真实有效；第919条规定的不能作为遗嘱见证人的范围还应该包括其他可以分得适当遗产的人；针对第923条，没有正当理由但部分履行遗嘱继承或遗赠附有的义务的情况下，不能取消部分履行义务人接受遗产的权利。
浦东新区法院孟高飞法官就侵权责任编的侵权主体、责任承担等方面提出了几点疑惑。一是侵权行为人的确定方面。比如，“行为人因过错侵害他人民事权益”比“行为人因过错损害他人民事权益”的表述更为合适；民事证据规则当中能够证明行为和损害后果之间不存在因果关系的共同危险行为人，是否不承担责任；是否将被抚养人生活费纳入到死亡赔偿金。二是侵权责任的分配方面。比如，因同一侵权行为造成的死亡“多人”如何定义，其所谓“同命同价”的数额标准如何确定及需考虑的因素；“故意”侵害自然人具有人身意义的特定物品所引发的精神损害赔偿中，是否必须“故意”以及“人身意义”的表述是否准确；部分返聘而形成的劳务关系等情况，按照侵权责任法的规定无法适用广泛意义上的雇主责任，此外，在劳务派遣情况下，原有的侵权责任法规定劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任，草案将此删除，产生的后果是劳务派遣单位有过错不是承担补充责任，而是按份责任。
市一中院何建法官从宏观和微观两个角度对人格权编提出了几点看法。一是人格权编与其他分编的关系。一方面，人格权编很多法条尚不属于完全性法条，应检索相配套的法条，才能作为完整的请求权基础及裁判依据，其内在体系需与民法总则、侵权责任法做好协调。另一方面，由于人格权无法穷尽，存在一般人格权与侵权责任编调整的民事权益可能产生哪个优先适用的问题。例如司法实践中遇到的生育权、祭奠权、贞操权、性自主决定权等问题通过侵权责任法民事权益来解释，还是通过一般人格权进行解释，尚存疑。二是身体权、姓名权、名称权、荣誉权等保护问题。关于同意进行人体试验的，本人或其监护人可以随时撤销，以及禁止支付接受实验者任何形式的报酬的规定，该规定在实践中遇到考验，许多试验过程及结果无法逆转，撤销行为无法实现；对于姓名权和名称权的保护，应考虑刑事侦查或者毒品犯罪中的诱捕等情形下需要使用他人的名称姓名等因素；虽然规定了民事主体有决定自己姓名的权利，实际上并不能据此诉讼，同时引申出民事主体对自身性别是否具有决定权等的讨论；有一定社会知名度、为公众知悉的笔名是否和普通人的笔名、网名受同等保护；由于人格权编更多主张一般自然人的人格保护，像隐私权这类人格权如何参照存在困难；有观点认为名誉权包含对一个人信用的评价，没有必要对信用权再进行规定；获得的荣誉称号记载的认定，记载的方式、位置等未做说明。三是隐私权、个人信息章节与专门立法的关系。从立法体系来讲，隐私权和个人信息章节的编纂应该要为专门的个人信息保护法预留空间。同时这一章的规定应该与两高机关关于打击侵犯个人信息的司法解释和最高院关于利用信息网络侵害人身权益的司法解释相协调，特别是关于个人信息保护的问题，它的归责原则、构成要件等都需要明确。换句话说，隐私权和个人信息这两部分内容应相区分。此外，第813条个人信息解释的含义遗漏许多内容，例如车牌号、手机号、GPRS行踪轨迹、导航信息、手机APP信息等。
（研讨会综述根据研讨会录音整理）
整理人：《上海审判实践》编辑部 余聪
责任编辑 / 李瑞霞 梁聪聪
执行编辑 / 胡逸娴