商标“撤三”案件中证据造假的若干情形

本文通过多件具有代表性的商标行政诉讼案例，细致梳理了商标“撤三”案件中证据造假的几种情形，并对一些非典型证据造假的情形做了思考，可以为商标实务界人士启迪参考。

作者 | 陈志兴 蓝满凤 北京安杰律师事务所

2021年9月10日，北京知识产权法院召开商标权撤销复审行政案件涉伪证处罚情况通报会（详见报道）。本文结合司法案例，对注册商标连续三年不使用撤销程序（简称商标“撤三”程序）中证据造假的若干情形做一些整理。

在商标“撤三”程序中，核心在于商标的使用，而商标使用的核心在于商标附着在商品上进入市场流通领域。对此，需要证明相关主体确实进行过真实的交易，通常来讲，需要提交商品信息、销售合同、付款记录、税务发票等，形成完整的证据链条。上述证据链条的每一个环节都可能涉及证据造假。

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与发票相关的造假情形

收、付款是商品交易的重要一环，发票作为收、付款凭证由税务局系统开出，是交易环节中较有公信力的客观证据，具有较强的证明力。商标“撤三”案件中，发票证据容易被司法机关采信，因此也是造假的重灾区。

1、伪造发票

伪造发票是指发票直接造假的情形，包括在发票复印件加印诉争商标、改变货物、服务名称、改变开具时间、改变开具主体等。

北京知识产权法院涉伪证处罚情况通报会上公布的六个典型案例中涉及两种常见的发票造假情形：

（1）发票中“货物或应税劳务、服务名称”栏加印诉争商标，如“家家JIAJIA及图”商标撤销复审行政诉讼一案中，商标注册人提交的两张发票复印件显示货物名称为“家家食用油”，而原件仅显示的“食用油”；

（2）发票中“货物或应税劳务、服务名称”栏加印诉争商标标识且改变货物名称，如“茶马古道及图”商标撤销复审行政诉讼一案中，商标注册人提交的发票复印件显示有诉争商标，货物标注为“醋、米”，而发票原件没有诉争商标且货物为“茶具、刻章”。

上述发票直接造假行为，可以通过核对原件识别，机打发票还可以在国家税务总局全国增值税发票查验平台核验。在司法实践中，当事人可以提交查验信息，司法机关也会主动查验发票的真实性。

2、伪造与发票相关的合同

这是一种发票间接造假的情形，是指发票形式是真实的，可以在国家税务总局全国增值税发票查验平台查验到或者可以提供核对一致的原件，但是发票的真实存在并不代表交易一定真实存在。

典型情形如：发票形式是真实的，通过合同造假伪造证据链。商标注册人在指定期间内确实有市场交易活动，由于发票只体现货物或者服务名称而没有体现品牌，遂通过伪造合同，在合同中标注品牌的方式以形成商标使用的证据链。这种造假情形较难以识别，只能通过合同入手，比如，商标注册人根据发票来拟定合同，可能存在合同金额单价与发票金额不一致，含税与不含税不对应的问题。

如“海澜の.家”商标撤销复审行政诉讼一案中，商标注册人提交合同与发票，法院认定：根据2018年11月23日采购合同约定，牙膏的单价为409.65元，销售数量46箱，总价应为18843.9元，但合同显示商品总价为18844.14元，税额3015.06元，无论是含税价还是不含税价，均无法与合同预定的商品总价不符。因此，法院对该采购合同的真实性不予确认。

3、与发票相关的象征性使用

发票形式是真实的，但仅是象征性使用的情形。商标注册人在指定期间内开具数张带有商标、商品的发票，但是既无真实的商品也无真实的交易对象，实际上没有进行真实的市场交易。典型情形如：不同时间的发票，但是编号连续或者十分相近，交易对象是无法查实的“个人”，显然不符合商业惯例。

对于上述情形，法院大量在先判决已经认定商标注册人提交的有效证据仅为发票的情形不能形成完整的证据链，系孤证，不能证明存在真实的市场交易，不能采信。即便考虑该证据，这种数量极少，金额较小，使用时间极短的偶发性“销售行为”，不具有持续性，难以认定系对诉争商标有真实的使用意图并进行了实际的使用，无法实现识别商品来源的作用。因此，这种象征性的使用不足以证明诉争商标在指定期间内存在真实、合法、有效的商业使用。

如“ULKA”商标撤销复审行政诉讼一案中，法院认定：证据3系一份销售合同及对应的一张销售发票，均显示有诉争商标标识，销售行为亦发生在指定期间内。因该销售合同和发票均为复印件，原告明确表示对其真实性不予认可。对此，法院认为，即使因发票的真实性可经查询予以确认，故而可确认该销售行为系真实发生的，但考虑到在整个指定期间内仅有此一次销售，所涉的商品数量和交易金额也都较小，并且该销售证据缺乏其它在案证据的佐证，是典型的片面、单一的孤证，故有理由认为诉争商标的上述使用并非出于商业目的的“真实的、善意的使用行为”，而是以维持诉争商标注册效力为目的的象征性使用行为。

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与合同相关的造假情形

合同造假也是商标“撤三”案件较为常见的情形。合同造假可能的情形有，替换合同关键页面、在合同上后期添加诉争商标标识、伪造公章、伪造交易对象、倒签合同、违反行业资质准入规则、关联公司交易等。

1、替换关键页面，在合同上后期添加诉争商标

替换关键页面，在合同上后期添加诉争商标的情形，可以审核是否加盖骑缝章，段落和行间距、字体、纸张颜色、条款是否完整、通顺等来识别。

如“法丽亚FALIYA”商标撤销复审行政诉讼一案中，法院认定：证据7的产品销售合同未加盖骑缝章，且第一页与第二页相比，段落的行间距明显不同，字体亦不相同，对此第三人并未给出合理解释。

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2、伪造公章、合同章

伪造公章、合同章，可以通过比较各个合同之间的印章区别、印章备案网站查询等来识别。

如在“大食汇DASHIHUI”商标撤销复审行政诉讼一案中，法院认定：商标注册人诉讼阶段提交的《商标使用许可合同》与其在复审阶段提交的《商标使用许可合同》存在多处不一致，包括……前者被许可人公章中心有五角星，而后者无五角星等多处矛盾之处，商标注册人未能作出合理解释。

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类似的在“米兰春天”商标撤销复审行政诉讼一案中，法院认定：商标注册人提交的许可合同，许可使用的期限自2013年11月1日起至2016年10月31日止，即温州阿母斯丹公司从2013年11月起就可以使用争议商标。温州阿母斯丹公司在该商标使用授权合同中使用的印章编码为3303050012887，而根据温州市印章刻制备案单的记载，该枚印章的备案日期为2015年5月23日。也就是说，从温州阿母斯丹公司可以使用争议商标之日起近两年之后才在商标使用授权合同上盖上公章，明显不符合常理和商业惯例。

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3、伪造交易对象、倒签合同

伪造交易对象、倒签合同的情形相当普遍，在合同签订日交易主体尚未成立、尚未更名、已经注销或者法定代表人尚未变更，明显系倒签或者伪造合同的情形，可以通过天眼查、企查查，企业信用信息网上的企业档案进行查验识别。

如前述“海澜の.家”商标撤销复审行政诉讼一案中，商标注册人提交多份《许可合同》《采购合同》，交易对象在合同签订日尚未成立、尚未更名或法定代表人尚未变更，编造的虚假证据漏洞百出，明显系伪证。

4、违反行业资质准入规则

在化妆品、医疗器械、药品等行业，有十分严格的行业准入，商标注册人或其商标被许可人应当具有行业资质才可能生产相关产品或者提供相关服务。通过查询资质名单、备案名单等，如果不在名单里，则可初步推定不存在合法的产品进入市场流通领域。

如在“OCOFRA及图”商标撤销复审行政诉讼一案中，法院认定：根据原告提交的国家非特殊用化妆品备案平台查询结果显示，“OCOFRA”5°奇迹洁面膏与“OCOFRA”酵母晶莹焕颜眼霜并无备案，仅有“婷美”5°奇迹洁面膏及“植物日记”酵母晶莹焕颜眼霜的备案，其使用证据不具有唯一指向性，难以证明相关发票所涉及商品为标有本案诉争商标的商品。

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5、关联公司交易

关联公司交易的情形，可以通过比对企业信息，存在法定代表人或者股东信息重合等。关联公司之间的交易对于证明商品进入市场流通领域的证明力较弱。

如前述“OCOFRA及图”商标撤销复审行政诉讼一案中，法院认定：虽然第三人提交了销售协议，但相关主体的销售行为均为关联公司之间的交易，在无与其他主体具体履行证据予以佐证的情况下，不能证明标有诉争商标的商品在指定期间内已公开面向相关公众进入市场流通领域。

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关于非典型证据造假的思考

上述造假情形中，对于直接造假的情形，不予采信没有争议。但是对于非典型证据造假的情形，如发票间接造假（即发票真实、但交易不真实）的情形，实务中经常会被“蒙混过关”，被法院作为商标使用的证据采信。

正如本文开篇所述，商标使用的核心在于商标附着在商品上进入市场流通领域。证明商品进入市场流通领域应当提交商品信息、销售合同、付款记录、税务发票等形成完整的证据链，证明相关主体进行过真实的市场交易。在该证据链条中，发票仅仅是交易链条的一个环节（且打印发票并无太大难度），仅有发票没有交易对象、销售合同、支付记录等佐证，无法证明存在真实的商业交易。尤其是商标注册人提交发票的购买方都是“个人”，无法证明确实存在真实的交易对象。因此，商标注册人仅提供发票而没有其他证据佐证的情况下，无法形成证据链条证明存在真实的交易行为，不能证明诉争商标进行过商业使用。

假想一个案例，如果商标注册人提交一两次交易的证据，如电子购物网站销售的网页截图，但是看不出交易的对象，无法核验真实性。同时也能提供一些发票，但是发票的开具对象都是“个人”。这种情况如何裁判？

有观点认为，发票核验真实就认可其构成商标使用。

也有相反的观点，认为不能认可其使用。理由在于，商标使用的本质是合法的商品进入市场流通领域，使消费者有效识别商品来源，如果没有真实的市场交易，则该商标不可能使消费者识别商品来源；尤其是在商标“撤三”实务中证据造假非常普遍（开具几张发票成本极低），如果“有票就行”会助长证据造假的不正之风，司法机关有必要适当提高审查标准，震慑相关行为。

我们同意第二种观点。证明商标使用，需要有真实交易行为的完整证据链条，包括商品信息、销售合同、付款记录、税务发票等。任何一个环节出现伪造的证据，都不足以证明真实的交易。商标“撤三”实务中，非典型证据造假的情形具有隐蔽性，需要司法机关更加细致的甄别以作出公正的裁决。