干货｜赴澳投资？FIRB审查规则将大变样！这几点你必须了解
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2020年7月31日，澳大利亚联邦政府财政部（财政部）公布了有关外商投资审查框架重大改革的《2020年外商投资改革（保护澳大利亚国家安全）草案（联邦）》（《外商投资改革草案》），并开始了为期四周的公开意见征询，邀请公众在2020年8月31日之前就该草案提出意见。
《外商投资改革草案》将修订目前外商投资审查制度下的《1975年外资收购与接管法案联邦）》（《外商投资法案》）以及《2015年外资收购与接管条例（联邦）》（外商投资条例》），为新制度提供法律框架，起到改革目的。
总体而言，此次外商投资审查制度的改革主要包含了以下重点：
· 引入全新“国家安全测试”，包括：
引入全新“国家安全业务”定义
要求强制通报任何符合国家安全业务定义的交易和业务（需申报（国家安全）交易或业务）
允许财政部“召集”可能有国家安全风险的投资和业务进行审查
允许财政部对有国家安全风险的交易和业务施加额外条件或阻止完成交易和业务的进行，在特别情况下，拥有“最终”权要求外商抛售处置相关投资或业务
· 授予财政部对外商投资的监督调查权，包括在取得同意或法令的前提下进行实地调查搜集有关信息，以监督调查对外商投资审查法律的履行情况
· 授予财政部一系列额外的监管权以便其更有效地执行商投资审查法律，包括出具司法指示和违法通知书的权利
· 增加针对违反商投资审查法律的民事和刑事处罚强度
· 针对目前外商投资审查法律进行多处修订，以提升制度和框架的完整性。相关修订包含：
针对已获得外商投资许可的交易，若投资方拟进一步增加权益并超过先前许可的允许范畴（如，爬行式增股），则需要重新申请获得许可。
延伸“穿透”测试至非股份有限合伙人投资架构
· 建立全新信息整合及共享机制，以提升对跨政府机构和国际同盟政府机构共享保密信息的能力
《外商投资改革草案》对《外商投资条例》进行了一部分修改，主要围绕于对“国家安全业务”的定义。2020年9月，财政部将发布另一份草案，公布对《外商投资条例》剩余修订的部分，其中将包括：
· 财政部 “召集”审查权力的使用期限限制
· 针对私募、机构基金及类似有被动外国政府投资的投资人提供简化的审批流程
· 适用《外商投资改革草案》 框架改革下的法规
· 其他各种技术性修改
新概念：国家安全测试
《外商投资改革草案解释备忘录》（《备忘录》）指出，时代发展的综合影响（包括科技变革和国际安全环境的快速变化）增距了澳大利亚的国家利益风险，特别是在国家安全方面的风险。
澳大利亚正面临着需同时考量吸引外资支持鼓励国家经济和保护国家利益（包括国家安全）的双重挑战。
在改革下，财政部明确，当国家安全测试与现有国家利益测试之间出现重叠时，其将采用国家利益测试以考量有关交易和业务。财政部解释，国家利益测试下的考量范围更为广泛，包含了国家安全因素。
新申报类别：需申报（国家安全）交易
在现有的外商投资审查框架下有“重大交易”或“需申报交易”两种类别。《外商投资改革草案》设立了一种新的类别：“需申报（国家安全）交易”。有其名可得，此类交易或业务无论价值多少，都需要申报并获得财政部的许可。
需申报（国家安全）交易，包含了外国人开展国家安全业务或收购国家安全业务有关的资产的直接权益，或收购可能影响国家安全的土地权益。
根据《外商投资改革草案》，可能影响澳大利亚国家安全的土地包含了：
澳大利亚国防用地
国家情报机构持有权益的土地
财长认定为国家安全的土地
就收购可能影响国家安全业务有关的资产的直接权益，《外商投资改革草案》对直接权益要求的门槛为10％。如果外商和相关目标以存有法律安排，门槛则降至5%。另外，任何可影响或参与中央管理，控制业务，或影响、参与或明确目标政策的安排也符合财政部对直接权益的要求。
有关外商“开展”“国家安全业务”，财政部要求其在开始一系列具体实质活动（而仅非制定计划或搜集信息）前，向财政部申报并获得许可。此类活动可包括签订租约，雇用雇员或订立相关业务的商业合同。
《外商投资改革草案》对“需申报（国家安全）交易或业务” 的范围定义广泛，考虑到澳大利亚财政部长（财长）对此类交易和业务的权利，我们预计在改革正式实施后，此类通报数量将大幅增长。
新定义：“国家安全业务”
如上所述，《外商投资改革草案》对《外商投资法规》进行了修订，增加了“国家安全业务”的概念并赋予其相应的定义。“国家安全业务”必须满足两项条件：
该业务必须全部或部分在澳大利亚开展，无论外商是否预期在此业务中获利；
该业务必须属于《外商投资改革草案》明确的国家安全业务类别其中之一。
就第二个条件，若涉及任意以下一种类别，有关业务则将被认定为国家安全业务：
关键基础设施：《2018年关键基础设施安全法案（联邦）》下的关键基础设施的负责实体或权益持有实体
电信服务：适用《1997年电信服务法案（联邦）》的承运商或相关服务提供商；
关键军事用途商品或技术：开发，制造或供应关键商品或关键技术，用于澳大利亚国防和情报人员，或与国家安全有关的活动或可被他国家国防势力用于可能影响澳大利亚国家安全的活动
关键国防服务：向澳大利亚国防和情报人员提供有关国家安全活动的关键服务，或向其他国家国防势力提供可影响澳大利亚国家安全活动的服务
国防信息：存储或可获取国家机密信息或国防情报人员个人信息的业务活动。若相关信息被获取披露，可能会损害澳大利亚的国家安全
《外商投资改革草案》下的国家安全业务主要涉及关键基建资产，电信服务，与国防部或情报局有关的交易安排和敏感信息管理。值得注意的是，对国家安全业务的定义包含了以上所提类别供应链中的每一环节。
由此可见，《外商投资改革草案》对国家安全业务类别的概念定义宽泛，以此授予财政部充分审查交易的基础，从国家安全的角度考量，要求相关交易通过国家安全测试。
不断变化的国际环境下的国家安全概念
正如本文开头提到的，《外商投资改革草案》的出台是针对国际安全环境的持续变化。《备忘录》解释，近年来许多国家都对其外商投资审查制度进行了改革，以应对环境变化所导致的新风险。其中，发达经济体和新兴经济体通过改革以加强政府审查敏感投资的权力。
除了对澳大利亚的外商投资审查法律事务提供建议外，我们还为对美国和中国市场投资的客户就其外商投资审查（包括国家安全考量）法律提供意见。
在美国，美国外商投资委员会（CFIUS）最近通过引入了新规则扩大了CFIUS的司法范围，涵盖了对关键技术，关键基础设施和敏感个人数据的某些投资。新的CFIUS规则允许满足某些要求的国家（例如，澳大利亚）的投资者成为“例外投资者”并享有一定特权。
重要的是，像澳大利亚这样受豁免的国家须在两年时间内确保其就本国外商投资审查程序与美国进行双边合作并符合新的CFIUS法规（包括对国家安全考量）的要求。
我们认为这可能是澳大利亚对其外商投资审查制度进行改革的主要驱动力。
在中国，国务院办公厅2011年《关于建立外商投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，2015年《国家安全法》和2019年《外商投资法》加强了中国政府对外商投资的监督。
中国的相关规定着重于中国商务部指出的一系列关键行业，包括农业、能源、基础设施、技术和设备制造。
如果外商试图掌控关键行业的实体（例如，获得50％或以上股权的所有权（单独或联合），或获得足够的投票权以对股东或董事会会议的决定造成实质性影响，或以其他方式进行实际掌控），将触发中国相对不透明的国家安全审查程序。
我们将继续为您提供有关此次外商投资审查制度改革的最新信息。
同时，我们很乐意为您解答此次可能对您业务造成影响的相关问题。
作者简介
Carl Hinze 徐凯，合伙人
Linda Lau刘一蕾，高级律师
Holding Redlich是澳大利亚市场领先的律师事务所，专注商法，在所有主要的商法律领域都能提供专业的战略和法律咨询，并在悉尼，墨尔本，布里斯班和凯恩斯均设立分支机构。Holding Redlich拥有专业的中国业务团队，对中资企业在澳投资有着丰富的经验。若有任何的问题，请随时联系我们。